田飞龙:共存而优先:一种常态政治下的政治宪法理论

选择字号:   本文共阅读 510 次 更新时间:2014-06-05 09:10:40

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田飞龙 (进入专栏)  
比如保守自由主义或社会民主主义;(2)权利分歧不仅导致了政治差异,而且产生了关于政治性质的不同主张;(3)关于权利的不同主张不仅仅是相反的,更是不可兼容和不可通约的。既然权利冲突的本质是“政治的”(political),既然不同权利及其所有者之间的争论是“不可兼容”和“不可通约”的,司法决策所依赖的“理性”(可共识性)便不复存在,问题的讨论与解决必须转移到“政治处境”之中[21]。由此,贝拉米认为“权利”构成了“政治处境”的一部分。

   贝拉米乘胜出击,进一步分析“法律宪政主义”主张的司法审查不能认真对待“权利”的深层原因。他在这里运用了决策科学中的“输入/输出”(input/output)的分析框架。“输入”环节关注的是主体性要素,即谁参与了给定的决策程序,政治程序在这一环节占优,能够包容尽量广泛的不同群体和意见。“输出”环节关注的是如何设计决策程序以便产出好的(good)或正确的(right)的决策,司法程序在这一环节占优,能够以“理性”对抗分歧各方对“理性”本身的偏离。然而,贝拉米在前面已经证明了(更严格而言是假设了)权利冲突中不存在“理性共识”,因而通过“司法理性”回避政治决策的“理性理由”就不存在,即“输出”端口的司法优势不存在,而司法在“输入”端口上既不正当(legitimate),也无效率(effective),在政治上既不是代表,也不负责任[22]。更有甚者,司法还可能在重要的权利冲突问题上沦为一种精英主导的“少数人暴政”(the tyranny of the minority)[23]。

   按照贝拉米的逻辑,既然决策的“输出”端口上的司法程序的设计无法导出具有共识性质的“理性结果”,则“权利冲突”的解决就必须回归“政治处境”和“输入”端口,决策程序应以扩大政治“输入”并优化政治参与程序作为制度重构的重点。这实际上已经开始接近他所谓的“常态政治宪政主义”的正面立场。

   贝拉米的论述很容易让人联想起美国1960年代的民权运动,这是宪法之下不同群体(主要是不同种族)之间权利冲突宪法化的典型个案。这一冲突的解决没有酿成美国的第二次内战,美国自身的政治与法律文化及其制度机制起了关键性作用。但这一运动的成果应主要解释为“司法成就”还是“政治成就”则存在争议。问题的关键不是“司法”是否独立承担了权利冲突的化解任务,而是美国人相信由最高法院以“宪法裁决”的形式“输出”的决定具有最高的理性权威。因此,作为“法律宪政主义”前提预设的两个基本要件——可共识性和司法过程的可靠性——主要不是一种社会事实,而是一种社会想象与建构。在权利冲突的案件提交最高法院之前,实质性的政治过程及不同力量之间的博弈已经充分展开,美国人相信最终的司法决策。这时候的法院本身已经不是单纯的“法院”了,司法裁决也不是局限于个案的“定纷止争”了,而具有了政治决策的性质和意义。国内学者何海波博士就曾根据自己对美国最高法院的司法裁决与大众意见之间的关系的实证考察得出了“多数主义的法院”[24]的结论,比较可信。因此,在政治性质突出的权利冲突案件中,美国司法的“输入”端口实际上已经被“非正式”地撑大了,出现了不同社会团体对司法过程的“民主参与”。美国司法的“变性”或“越位”被美国人民容忍(司法能动主义并无宪法上的成文根据),表明了美国民主文化和理性文化的深度融合。如果“司法决策”同时是一种“司法民主决策”,则贝拉米的严酷批评也就在一定程度上被消解了。当然,对于既无成文宪法、又无宪法性的司法审查的英国,议会主导的民主决策成为英国人本能性的政治想象,英国社会最重要的权利冲突自然应该在这样“正当而有效”的民主决策程序中获得展开和解决。关于是否采纳正式的司法审查制度,曾担任过德国宪法法院法官的著名法学家格林教授的观点更为可取:司法审查只是一种权宜之计,是否采纳司法审查是两种民主类型之间的选择问题。[25]所以,贝拉米选择的或坚持的就是决策“输入”端口上正式的政治程序——英国式民主。

   我国宪政体制的最突出特点是“党的领导”和“人大至上”并行,陈端洪教授称之为“双重代表制”。但就常态化的政治决策程序而言,“人大至上”与英国的“议会主权”较为接近,故贝拉米关于“权利冲突”的性质判断及制度类型的设计值得身处政治转型过程的中国宪法学人认真对待。在民主文化与理性文化尚未成熟与融合的中国社会,民主的形式化和规范化建构可能要优于毫无依托的“司法审查”的“变性”或“越位”。在此意义上,笔者赞同贝拉米关于常态政治宪政主义的基本建构理路。

  

   三、无支配的自由观:贝拉米常态政治宪政主义的基石

  

   贝拉米教授在第四章一开头就提出要一改前三章从“负面”证伪“法律宪政主义”的论述路径,改由“正面”证立“政治宪政主义”。该章的主要任务是提供“政治宪政主义”的规范基础,具体而言主要包括:(1)无支配(non-domination);(2)政治平等(political equality)。其中,“无支配”的自由观构成了贝拉米政治宪政主义的理论基石,同时也构成了贝拉米从共和主义传统出发对自由主义版本的“法律宪政主义”的最前沿的核心攻击。关于“政治平等”作为政治宪政主义的规范基础的问题,这里暂不展开。

  

   1、“无支配”的政治哲学背景与内涵

   从“自由”的概念入手论证政治宪政主义的规范基础,无疑触及了自由主义版本的“法律宪政主义”的要害之处。关于“自由”的概念,这在传统上是自由主义政治哲学的强项,共和主义在20世纪后半期的复兴必须正面处理这一“理论死结”。贝拉米的“无支配”的自由观分享的是共和主义阵营内部对“自由”概念的最新理论建构,其中最为突出的代表是菲利普·佩迪特。贝拉米也毫不掩饰自己对这一新概念的倚重。分享这一概念对于贝拉米和佩迪特而言具有相同的理论旨趣,即从共和主义的角度提出“后伯林时代的自由观”,作为共和主义当代论辩的理论基点和共和主义宪法实践的理论基础。这里有必要对这一分享概念的政治哲学背景与内涵进行简要的介绍,以便掌握理解贝拉米常态政治宪政主义的“概念锁钥”。

   关于自由的概念,导源于贡斯当的“古代人的自由与现代人的自由”[26],伯林将其精致化为“消极自由和积极自由”[27],主要理论目的在于为自由提供核心的规范性界定。在伯林的概念中,“消极自由”的核心规范是“无干涉”,“积极自由”的核心规范是“自主”,其明确主张“消极自由”作为自由主义的核心概念并获得西方理论界的普遍接受。“消极自由”在原则上反对一切形式的干涉,是一种否定性的定义。而“积极自由”则是一种肯定性的定义,要求道德和行动上的“自主”,这就必然与某种超越“经验自我”的“预设自我”相联系,而自由的目的不过在于实现这样一种具有同质化特征的“预设自我”,从而在政治实践上导引出积极的公民参与、公民教育和道德理想主义的国家建构(法国大革命乃至于社会主义革命即为适例)。由于历史实践的失败,“积极自由”的名声一直不好,受到西方主流理论家的贬抑。但是以“消极自由观”为基础的主流自由主义在度过18、19世纪的“黄金时代”之后,在20世纪的政治社会语境中遇到了严重的问题,如导致公民认同感不足、政治参与率低下、公民德性衰退、国家的福利政策与发展计划受阻等,这种状况的直接政治后果是社会阶层的冲突和国家整合基础的松动。因此,尽管“积极自由”的具体国家实践并不成功,但“积极自由”所指涉的“自主”和“参与”的核心理念却可以成为“自由”的必要构成,成为重建“共和国”的有效理论资源。在这样的背景下,共和主义的自由观在“后伯林时代”兴起,其中尤以佩迪特的“无支配的自由”为代表。

   总体而言,共和主义的自由观建构大致是在伯林的框架内展开的,是对“消极自由观”的一种理论性拓展或重构。佩迪特“无支配自由观”的理论成熟有一个不断建构、反思与修正的过程[28]。自由概念的理论建构需要借助“核心语词”,伯林使用的是“无干涉”,尽管其顺带建构了指向“积极自由”的“自主”,佩迪特则使用“无支配”。从语义上讲,“干涉”是一种行为定义,表明个人自由的状态受到了外力的直接介入,而“支配”则是一种关系定义,表明个人自由处于外力可支配的关系之中,而并不一定包含实际的干涉。从批评伯林出发,佩迪特在早期曾使用“弹性无干涉”一词,他举出直线运动的A/B两球的例子,A球轨道两旁没有弹性护栏,而B球轨道两旁有,结果两球均“自由”地到达目的地。他认为从现象上看,A/B两球均是自由的,但本质不同,A的自由是因为事实上没有发生外力冲撞,是一种偶然性,而B的自由则具有确定性,因为轨道两旁设有“弹性护栏”。他以“弹性护栏”喻指国家的法律干涉,已经埋下了将“无支配的干涉”视为一种自由形式的理论伏笔。但有论者批评他的这种“弹性无干涉”的自由限缩了自由的范围,且假借自由之名来追求自由之外的价值,如安全。为回应批评,佩迪特转而使用“反权力的自由”。这里他借用了韦伯关于支配就是权力关系的定义,将“自由”界定为“反权力”,亦即“反支配”,其中已经初步讨论了支配的定义、支配与干涉的关系问题。但“权力”与“干涉”之间并不容易清晰地区分。1997年,佩迪特在《共和主义》一书中再次放弃“反权力的自由”概念,最终采用“支配”这一核心语词来建构一种区别于“消极自由观”的共和主义自由观。

   佩迪特的“无支配自由”概念是借助“支配”和“干涉”的区分而确立的,亦即是通过对“无干涉自由”的批评而确立的。他注意到“无干涉的自由”对于自由的定义存在两大漏洞:一是将不属于自由的形式界定为自由,如将“无干涉的支配”(仁慈的主人对奴隶、强势的工厂主对工人等)界定为自由,主要理由就是尽管存在“支配”,但并未发生实际的干涉,主人可以放任奴隶,工厂主可以与工人签订“自由契约”;二是将属于自由的形式排除出自由的范围,如“无支配的干涉”(符合民意和正当程序的国家法律的干涉)。佩迪特认为现代社会中存在大量的基于自由竞争的历史和法权而导致的支配性关系,在这些关系中,个体尽管可能基于幸运或者司法保护而“免于干涉”,但在行动和自由选择的意义上由于“支配”关系的存在而并不“自由”。所以“无干涉”不能涵盖“自由”的完整谱系,自由的核心使命应该是“反支配”,即通过国家行动和公民参与在法律上和具体的决策结构中排除“支配”关系。这样,借助“支配”和“干涉”的复杂辨析,佩迪特对“消极自由”进行了一次“外科手术”,这体现在自由的内容和国家行动的尺度上。“无支配的自由”对“自由”的内容进行了“一增一减”的操作:“一增”是指将“无干涉自由”论者排除的“无支配的干涉”纳入自由的范围;“一减”是指将“无干涉论者”包含的“无干涉的支配”排除出自由的范围,以便确定共和主义自由观的“反支配”主题。在国家行动的尺度上,“无支配自由”观对于“无支配的干涉”的容纳首先有利于解释20世纪以来福利国家的发展并可以为国家的发展计划以及管制政策提供正当性论证,不过对于“干涉”的“无支配”要求也切中了共和国的“民主”架构以及公民的参与性;其次,该自由观对于“无干涉的支配”的排除显示了共和主义“反支配”的彻底性,在政体形式上排除了君主制和自由的兼容性(在某些消极自由论者那里,兼容性是可以成立的),主张基于人民主权的民主制,且赋予国家采取各种形式逐步消除社会领域各种“支配”关系的行动责任。当然,为了回应消极自由论者关于“法律干涉损害自由”的批评,佩迪特在2003年发表的《行动自由与选择自由》一文中指出,国家的法律干涉对个人的选择自由构成了限制,但却为个人更大范围的行动自由准备了条件,因为法律的目的在于排除社会中的各种“支配”关系。

笔者认为佩迪特“无支配自由”观的建构基本上是成功的。(点击此处阅读下一页)

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