祝捷:香港特别行政区终审法院法规审查的技术实践及其效果

选择字号:   本文共阅读 326 次 更新时间:2014-05-19 09:08:03

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祝捷  

    

   摘要:  终审法院在普通法立宪主义与制定法宪制因素双重架构的背景下,既受到两者的规约之下,又扮演着调和两者关系的重要角色。在法规审查的技术实践中,终审法院承继普通法传统中的实践理性,又在深具制定法背景的人大释法影响下,将法规审查的依据、对象和后果等极具技术性的内容能够逐一精致化,不仅解决了法规审查中的一系列技术问题,而且在调和普通法立宪主义与制定法宪制因素方面,作出了一定的贡献。

   关键词:  基本法;终审法院;法规审查;普通法;技术实践

    

   引子:普通法立宪主义与制定法宪制因素双重架构下的法院作用

   《香港特别行政区基本法》(以下简称“基本法”)第8条和第158条为香港特别行政区引入了两种宪制的基本架构:第8条通过对香港殖民地时期原有法律的概括性承认,将香港宪制继续置于普通法立宪主义的阴影下;[1]第158条通过全国人大常委会释法,引入了制定法传统的宪制因素。尽管有学者对香港特别行政区终审法院(以下简称“终审法院”)是否有权进行法规审查提出质疑,[2]但从实践状况来看,终审法院的法规审查已是不争的事实。终审法院的法规审查权,毫无疑义地处于由普通法立宪主义和制定法宪制因素所构成的双重架构之下。普通法的特点决定了香港宪制的型塑蕴含于于香港自殖民地时期开始的悠久法传统,甚至在相当程度上要回溯至英国的反改革立宪主义(“Counterreformation” of English Constitutionalism)时期。[3]全国人大常委会释法所构造的制定法因素,又为香港宪制的发展增添了限定因素,构成香港宪制的外部边界。在此情况下,终审法院的作用受到极大的牵制,其角色空间要么受制于普通法立宪主义的传统,要么被制定法宪制因素所规约。然而,这恰恰给予了终审法院内涵式发展的机会。因此,终审法院尽管曾经有过激进的尝试,但总体上把握了基本法实施过程的平衡性,对于基本法所构建的香港宪制发挥着维护且有限度地引领的作用。这种角色导致了终审法院必须小心翼翼地处理着涉及法规审查的案件。因此,终审法院在实践中,发展出一套基于司法技术理性的方法,谨慎地从事着法规审查的工作,以在各种微妙平衡中维护特别行政区法制的统一与稳定。如果说这种基于技术理性的实践在回归初期,只能通过居留权系列案件获得偶然而部分地窥探,在回归十余年后的今天,则已经成为相当精致化的体系。本文通过分析终审法院法规审查案例,对这一精致化的体系进行理论描述,以期揭示终审法院在双重架构下的技术实践及其效果。

    

   一、法规审查的依据

   法规审查的依据,类似于德国公法学中所称的“审查基准”,即审查法规时所参照的上位法或法原则。[4]这一概念用于终审法院的法规审查实践,是制定法宪制因素影响终审法院的结果。基本法第11条第2款规定:“香港特别行政区立法机关制定的任何法律,均不得同本法相抵触”,建构了以基本法为最高规范的法规范阶层,[5]为构筑终审法院法规审查权的逻辑起点提供了宪制依据。根据该规定,终审法院审查特别行政区立法机关制定的法规,应以基本法为依据。这一简单结论也可以来自于美国、德国等司法违宪审查[6]的实践。然而,终审法院在审查法规时所面对的并不是相对单一的宪制架构,而是由普通法立宪主义和制定法宪制因素构成的双重架构,在进行法规审查时,既在普通法传统的影响下,出现依据多元化的特点,又遵循制定法框架内“宪制性法律至上”的法治基本规律。

   (一)《香港人权法案条例》(香港法例第383章)

   基本法并未对终审法院是否具有法规审查权作出明确规定。多数内地学者试图借助司法违宪审查与宪制性法律解释之间的深度关联,借助基本法第158条第3款有关全国人大常委会授权特别行政区法院解释基本法的规定,推演终审法院的法规审查权。[7]这一观点以基本法为依据,从理论与规范的契合之处为终审法院法规审查权寻找规范依据,事实上是制定法方法论在终审法院法规审查权问题上的运用。从双重架构的角度来看,普通法传统和香港法院历史上审查法规的先例判决对此问题可能有着更强的说服力。

   殖民地时期单一的普通法立宪主义架构下,港英当局所依循的宪制性法律(主要是《英皇制诰》)并未设定对立法机关的立法权的限制,所以在1991年以前,香港法院几乎没有法规审查的案例。[8]1991年《英皇制诰》第7条的修改和《香港人权法案条例》的制定,改变了上述状况。修改后的《英皇制诰》第7条规定,任何法律不得以与《香港人权法案条例》不一致的方式限制在香港享有的权利与自由。《香港人权法案条例》第3条规定废除该条例生效前与之相抵触的法律,第4条对解释该条例通过后的法律作出限制性规定。上述两部法律使得香港法院香港法院有权审查立法机关的立法是否与《香港人权法案条例》相符合。[9]因此,《香港人权法案条例》在赋予香港法院法规审查权的同时,自身也成为香港法院法规审查的依据。

   《英皇制诰》和《香港人权法案条例》第3条、第4条在香港特别行政区回归后,不再被接受为特别行政区的法律。但香港法院借助基本法第8条的规定,在普通法立宪主义的庇护下,延续了在殖民地时期形成的法规审查传统,并将其作为基本法宪制的重要组成部分。与之相适应的,是《香港人权条例法案》被采用为特别行政区法律的部分,继续被终审法院作为法规审查的依据。在多数与人权有关的基本法案例中,《香港人权条例法案》都与基本法有关“居民基本权利和义务”的条文配合使用,成为法规审查的重要依据。例如在2012年作成的“变性人结婚权利案”(W诉婚姻登记官案)中,终审法院同时将基本法第37条和《香港人权法案条例》第19(2)条作为审查《婚姻诉讼条例》及《婚姻条例》的依据,认为《婚姻诉讼条例》及《婚姻条例》的有关条文将确定某人的性别的准则仅限于生理因素上,因而与基本法第37条和《香港人权法案条例》第19(2)条规定的结婚权利相抵触,未有使该项宪制性权利得以恰当地施行。[10]当然,由于《香港人权法案条例》在法规内容上的特点,该法案主要在涉及居民基本权利的案件中,作为终审法院审查法规的依据。

   (二)基本法以及全国人大常委会对基本法的解释

   从文义解释的角度,基本法第11条只构建了以基本法为最高规范的规范阶层,而没有授权终审法院以基本法为依据审查法规的权限。这一状况类似于1803年前的美国。同基本法一样,美国1787年宪法及其在1789年通过的《人权法案》都未规定司法违宪审查制度。在1803年的“马伯里诉麦迪逊”案中,主笔的马歇尔大法官历史性地提出:“合众国宪法的特殊表述肯定和加强了所有成文宪法的基本原理,即和宪法抵触的法律是无效的”;“如果一项法律违背了宪法,……,那么法院必须在冲突的规则中确定何者支配案件的判决。这是司法责任的根本所在”。[11]1999年,终审法院在“Ng Ka-ling”案中几乎重现了“马伯里诉麦迪逊”案。主笔的李国能法官提出:“毫无疑问,香港法院有权审核特区立法机关所制定的法例或行政机关之行为是否符合基本法,倘若发现有抵触基本法的情况出现,则法院有权裁定有关法例或行为无效。法院行使这方面的司法管辖权乃责无旁贷,没有酌情余地。”[12]两份判决书在没有宪制性法律明确规定的情况下,借助“宪制性法律至上”的基本法理,运用基本相同的修辞,建构了本法域的法规审查制度。从此意义而言,终审法院在“Ng Ka-ling”案中,也完成了一次“伟大的篡权”。[13]“Ng Ka-ling”案上承殖民地时代香港法院经由《香港人权法案条例》形成的法规审查传统,中持基本法所构建的规范阶层,下启终审法院法规审查的大幕,是终审法院法规审查权的直接渊源,基本法也得以成为终审法院审查法规的依据。

   “Ng Ka-ling”案体现了普通法立宪主义的深远影响,全国人大及其常委会的立法行为能否成为法规审查依据的问题,则体现了制定法宪制因素的影响。根据基本法第18条第2款的规定,全国性法律除明确列举在基本法附件三者外,均不再特别行政区实施;即便被明确列举在基本法附件三中的全国性法律,也由特别行政区采取转化或者纳入的方式实施,而不是直接实施。这就排除了将全国性法律作为法规审查依据的可能性。这一点为“焚烧国旗区旗案”[14]所肯定。但是,根据基本法第158条第3款的规定,作为一种特殊的立法行为,全国人大常委会对于基本法的解释,是终审法院法规审查的依据。

   终审法院对于人大释法的态度又是极为暧昧的。在制定法宪制因素的影响下,终审法院无权破弃人大释法,但终审法院试图寻找极力限缩人大释法影响的方法。“Chong Fung-yuen”案中,终审法院认为,1999年全国人常委会对于基本法第22条第4款和第24条第2款第3项的解释(以下简称“1999年解释”),仅限于这两个孤立的条文,而不适用于“Chong Fung-yuen”案。[15]这一认识可以理解为终审法院借助普通法的解释方法突破制定法宪制因素的努力。1999年解释第2段表明,全国人大香港特别行政区筹备委员会(以下简称“筹委会”)对于基本法第24条第2款的意见,构成基本法第24条第2款第3项及其他各项的立法原意。由此可见,在制定法宪制因素的架构内,1999年解释并不限于基本法第22条第4款和第24条第2款第3项,还包括第24条第2项的其他各项。但终审法院借助普通法上的确定先例规则,[16]对1999年解释的“序言”进行文义解释,从而排除了1999年解释对于“Chong Fung-yuen”案的拘束力,“Chong Fung-yuen”案也因此遭到内地学者的批评。[17]

   (三)海外判例法

   一个体现普通法立宪主义影响的现象是,尽管香港已经成为一个具有相对独立性的法域,[18]但终审法院仍大量引用海外判例法(overseas jurisprudence)作为法规审查的依据。海外判例法由香港之外的其他法域作成。根据普通法立宪主义的精神和基本法第84条的规定,终审法院的确可以在法规审查时援用海外判例法。[19]海外判例法主要来源于英国上议院和枢密院的相关判决,英国地方法院的判决有时也进入终审法院的视野。[20]来自英国的判例法既与香港普通法系的特征相符合,又是终审法院法官所受法律训练的主要内容,当然最受终审法院法官的青睐。但是,由于制定法宪制因素的反向牵制,海外判例法在充当法规审查的依据时,并不具有直接的规范效力,其作用方式是通过辅助解释《基本法》或《香港人权法案条例》的形式实现的。因此,与《香港人权法案条例》、基本法以及全国人大常委会对基本法的解释相比较,海外判例法是终审法院法规审查时的间接依据。

值得注意的是,终审法院所援用的海外判例法并不限于普通法系的法域,非普通法系法域的判例也时有出现。在有关警务人员刑事诉讼权利的“Lam Siu-po v. Commissioner of Police”中案,终审法院在《香港人权法案条例》第10条是否适用于公职人员时,援用了大量欧洲人权法院的案例。[21]在该案中,起关键作用的是欧洲人权法院在2007年“Vilho Eskelinen v. Finland”案中所形成“Eskelinen准则”(The Eskelinen decision)。“Eskelinen准则”要求法律在限制公务人员基本权利时,必须与国家的有效运行和其他公共需要有关,且这些需要建立在合理理由基础之上。[22]终审法院认为,警务处长并未给出依据《警察(纪律)规例》第9(11)及(12)条剥夺警务人员刑事诉讼权利所需的“合理理由”,(点击此处阅读下一页)

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