上官丕亮:杨兆龙先生“活宪法”思想探析

选择字号:   本文共阅读 443 次 更新时间:2014-04-29 23:00:13

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上官丕亮  

    

   摘要:  20世纪国际公认的著名法学家杨兆龙先生认为,宪政不同于纸面上的宪法,它是“活宪法”,是实际政治受宪法的抽象原则支配的结果;宪政是“法治国加上法律的民主化”,要实行宪政,首先应该实行法治,宪政比法治更重要;实施宪政需要具备两个基本条件:一要培养“知法”的高素质人才;二要树立尊重并奉行宪法的“重法”风气;实施宪政的中心工作不是“制宪”,而在于信仰宪法而见之于实际行为的重宪风气即“宪法生命素”的培养,但这非一朝一夕之功,有赖于多数人的长期努力。这些宪政思想在今天对我国宪法的全面贯彻实施及宪政的实现仍有启示意义。

   关键词:  杨兆龙 宪法 宪政 重心 宪法生命素

    

   关于宪政,近来在国内闹得沸沸扬扬。其实,早在上个世纪40年代,当时中国就曾经发生过一次“宪政”讨论热潮。其中,《联合国宪章》的中译者、1948年被荷兰海牙国际法学院评为世界50位杰出法学家之一的杨兆龙先生[1] 于1944年5月在《中华法学杂志》第3卷第5期上发表了《宪政之道》一文 [2],对宪政与宪法的区别、宪政与法治的关系、宪政实施的基本条件、实施宪政的中心工作等有关宪政的基本问题进行了深入的探讨,颇有见地。在我国现行宪法公布施行超过30周年、国家新任领导人大力倡导全面贯彻实施宪法[3] 以及当下社会各界对“宪政”众说纷纭的今天,我们重读此文,或许可以厘清一些认识。

    

   一、宪法与宪政:“死宪法”与“活宪法”

   在杨兆龙先生看来,所谓宪政(Constitutional Government)是与纸面上的宪法(Constitutional Law)有区别的。他认为,宪政“是实际政治受宪法的抽象原则支配的结果,或宪法的抽象原则在实际政治上的具体化”,可谓“在实际政治上已发生作用的宪法”(Constitutional Law in Action);而宪法“只是一些与实际政治尚未发生关系的抽象原则的总称”,可谓“书本上的宪法”(Constitutional Law in Books)。前者是“活宪法”(Living Constitutional Law);后者是“死宪法”(Dead Constitutional Law)。[4]  杨兆龙对宪法与宪政的区分非常形象生动。

   杨兆龙以是否在实际政治上发生作用来对宪法与宪政进行区分,是非常到位的。的确,宪法、宪政与政治密切相关,宪法就是一部政治法,宪政就是宪法政治。然而,有宪法,并不等于有宪政。如果政治管宪法,那不是宪政,仍属专政,因为这时的宪法只是政治的工具。只有宪法管政治,才是宪政。而且,如果宪法明文规定宪法管政治,但事实上宪法不能管政治,也不是宪政。只有在实际的政治生活中,宪法事实上能够管住政治,才真正是宪政。宪政是一套抽象的宪法原则在实际政治生活中发挥作用所形成的政治体制。宪政意味着宪法在事实上成为一切政治活动的游戏规则,意味着只有宪法规定的政治主体才能行使政治权力,意味着一切政治主体的权力都有宪法依据,意味着一切政治权力的行使都按照宪法规定的程序和轨道进行运转,意味着一切违反宪法的政治行为都会受到违宪审查机构以及公民手中选票的制裁。

   杨兆龙把宪法视为一种抽象原则,而将宪政视为一种事实结果,即宪法支配实际政治活动的一种事实结果、事实状态,这是非常准确的。杨兆龙的这一认识在今天已被越来越多的学者所认同和接受。例如,程燎原教授认为,宪政是“一种现实状态,它是一系列特定价值在实现过程中所形成的社会秩序或状态。”[5] 又如,董和平教授认为“宪政就是宪法规范的落实和实现”。[6] 再如,童之伟教授认为“宪法通常表现为宪法典、宪法惯例、宪法判例、宪法解释等理念的、静态的东西;而宪政则表现为实际的法律秩序和政治法律过程,是现实的、动态的东西”、“宪政是宪法实施的过程和结果”。[7]

   此外,值得一提的是,杨兆龙先生将宪政与英文Constitutional Government对应,而不是对应于Constitutionalism,这也是十分准确的。可以说,这对于长期以来通常把宪政翻译为“Constitutionalism”或者将Constitutionalism翻译为“宪政”的我国法学界有很大的启示,有助于我们准确把握宪政的内涵。长期以来,国内法学界通常将Constitutionalism 翻译为“宪政”、“立宪主义”或“宪政主义”等。应该说,Constitutionalism 翻译为“宪政主义”或“立宪主义”更准确一些,而“宪政”的英文应该是杨兆龙所指出的“Constitutional Government”。据笔者所掌握的资料,这些年来只有许崇德、韩大元等少数学者将“宪政”英译为“Constitutional Government”。比如,许崇德教授认为,宪政(constitutional government)与立宪主义(constitutionalism)是两个既相区别又相重叠的概念。宪政是国家治理的方式、状态,也是一种政体或者政治制度。立宪主义则是一种主张、学说,是争取实现民主政治理想的一种理论;但当立宪主义被理解为现存的制度的时候,它又可以是同宪政的概念相重叠。[8] 又如,韩大元教授认为,宪政(constitution government)一词源于西方,从英文的含义而言是指以宪法为依据的民主形式,就其实质而言是体现“有限政府”的制度或理想。有时,宪政又表现为宪治(the rule of constitution),指宪政秩序的状态。宪政有时还表现“民族及国家基础的生活秩序”(Politische verfassung)。[9]

    

   二、宪政:法治加上民主

   关于法治与宪政究竟是什么关系,在中国法学界一直存在着不同的认识,杨兆龙认为,法治与宪政有许多共同之处,也有区别。他指出:“法治与宪政的目的都是为国家或社会建立秩序,而其所赖以建立秩序的方法都是法律。”“二者之目的都是要以尊重法律的方法来为国家维持纪律,建立秩序。”“就形式——即与法律的关系——而论,法治国家与宪政国家是一样的。”

   至于就实质——即法律的内容或精神——而论,法治与宪政是否相同?杨兆龙把当时学者们的不同见解概括为三种:第一种观点认为,宪政国家是一个具有民主精神的法治国家,而法治国家则不过是一个遵从法律而未必具有民主精神的国家,宪政国家是比法治国家更进一步的东西;第二种观点认为,宪政国家与法治国家都是重法而又具有民主精神的国家,宪政国家与法治国家是名异而实同的东西;第三种观点认为,宪政国家与法治国家的不同点,不在于民主精神之有无,而在于民主精神之多寡,宪政国家的民主精神较富于法治国家,宪政国家是民主国家中较进步的国家,而法治国家是民主国家中较保守的国家。杨兆龙倾向第一种和第三种观点,认为宪政国家与法治国家除法的内容或精神偶有区别外,在其他方面是一致的,“宪政国家不过是一种改良的法治国家”。如果用数学的公式表达出来,宪政国家便等于“法治国加上法律的民主化”或“法律的民主化的加强”。所以,如果要实行宪政,首先应该实行法治。“法治是宪政的基础,如能做到法治,则推行宪政不难事半功倍。”[10] 同时,由于“宪政是一种改良的,即具有民主精神或较富于民主精神的法治”,所以宪政比法治更重要。

   杨兆龙关于法治与宪政的关系的认识,用今天的话来说,宪政是法治与民主的统一体,宪政是高级形态的法治,是法治的最高形态。这些认识在今天已被大多数学者所认同。比如,龚祥瑞先生认为,宪政是法治而不是人治,宪政是民主的政治,把民主和法制结合起来,构成政权组织形式,就叫做宪政。[11] 张千帆教授认为,完备的法治必然包含宪政,宪政是法治的最高形式。[12] 已故的蔡定剑先生认为,宪政是一种比法治更高级、更宏伟的目标,宪政的实现首先需要建立法治,但仅有法治还是不够的,还需要有民主制度和人权、自由的充分保障。[13] 文正邦教授认为,法治是宪政之纲,民主是宪政之魂,宪政是民主与法治的结合部、统一体,法治是宪政的题中应有之义,宪政是法治状态的最高层次,是法治的高级形态。[14] 莫纪宏教授认为,作为以宪法为核心建立起来的民主政治制度,宪政价值的基本目标实际上为了解决法治价值存在的局限性,宪政是法治价值的现代形式,[15] 等等。

   此外,杨兆龙先生还对“非常时期并不需要宪政”和“重物质建设而轻秩序建设”的主张进行了批评。他指出,有一批人以为在非常时期国家只需要“便宜行事”不需要“服从法律”而不宜于实行宪政,“这实在是一种错误见解”,因为在非常时期政府机关的某部分虽有较大的自由裁量权,但是“这并非不讲法,而是依照法律的特殊规定或原则以应付特殊的事情,其中仍有一定的法度与标准”,在非常时期法律的需要更大,法律的权威更高,因此宪政的效用更为显著。至于有些人“重物质建设而轻秩序建设”的主张,那更不足取。无论在和平时期或非常时期——尤其非常时期——秩序建设是一切建设的基础。“宪政的建设乃是根据国家大法的秩序建设,是最切实而最广泛的秩序建设,其推行之不容或缓,自无疑义。”

    

   三、宪政实施的基本条件:知法与重法

   关于宪政实施需要具备哪些基本条件,在杨兆龙看来,从大体来讲,宪政的推行条件与法治的推行条件是一样的,宪政能否实现与法治能否实现一样,在于大家能否“知法”和“重法”。但是,由于宪法是一种最抽象、距离现实生活最远的法,容易为一般人所忽视;宪法所涉及的事项大都有关国家的基本政策或基本组织与作用,未必为一般人所容易了解;宪政要求使其他法律规范的内容、形式及其解释和运用合乎宪法的基本精神并在不违反实际需要的范围内促成民主政治,这不像一般的法律问题那样简单等特殊情形的存在,所以推行宪政所要具有的条件与法治的推行条件又有所不同。

   (一)在“知法”方面,宪政的实施需要一批具有远大眼光和高深广博法律知识在宪政制度下解释、运用及创造法律并对政治、经济、社会等学科有深刻研究的高素质人才

   杨兆龙认为,推行法治,首先需要“知法”。这个“知法”是广义的,不仅指“对于法律的认识”,而且包括一切为使抽象的法律原则在现实生活中具体化所必要的法学修养。后者既包括对法律规范的机械式的运用,又包括法律规范的补充调整、改革及其他创造工作,即包括在各种法律的抽象原则逐步具体化的过程中做许多造法的工作。但同时,造法的工作是有种种限制的,它一方面须受已有的上层法的规范的限制,另一方面须受环境需要的限制,所以它的目标是双重的:第一要使所造的法与其所根据的上层法精神符合;第二要使所造的法合乎某一个时代或地域的需要。因此,从事这种工作的人不但要对于既存的法律制度有系统的深刻研究,并且还要对于立法政策及立法技术有相当心得。总之,要推行法治,“要使抽象的法律原则在实际政治或生活上具体化而成为民族生活的一种活制度,一定要有一批对于法学有研究并且认识时代需要的,富于创造能力的人分布于立法机关、裁判机关、行政机关、以及其他政府机关,作为贯通各层法律规范的血管,使彼此间发生联系并且时常将新的营养成分输送到各方面去,使整个的法律体系变成一个活的一贯的东西。”

就宪政实施的“知法”条件而言,杨兆龙认为,在宪政制度下解释、运用及创造法的人,必须具有一种远大的眼光与高深广博的法律知识,并对政治、经济、社会等学科的理论与实际有深刻研究而能认识时代的精神及社会的动向。(点击此处阅读下一页)

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