田飞龙:近代普通法学者的政治成熟

——​法政转型观察手记之十六
选择字号:   本文共阅读 122 次 更新时间:2014-04-10 09:39:20

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田飞龙 (进入专栏)  

  

   柯克是普通法传奇,布莱克斯通却是英国法的奠基者,他们生活在不同时代。在柯克的时代,英国主权的标志是王权而非议会权力。柯克以遥不可追的普通法的名义向国王和议会要求司法独立和司法审查的权力。那时的王权并非现代宪法意义上的行政权,而是握有立法权和普通法院之外的其他司法权力(比如衡平法院)。柯克的普通法宪政主义尚未触及与民主意志的正面交锋和妥协。这是柯克所代表的17世纪的故事。然而,1688年的光荣革命改变了英国宪制的结构,主权的标志从王权转向议会权力,“议会主权”开始成为英国宪法的第一根本法。尽管由于革命的妥协性,光荣革命之后的宪法依然保持了浓厚的“混合宪法”色彩,英国主权的完整结构应该是“国王在议会中”,而议会本身又分为作为贵族院的上议院和作为平民院的下议院,但作为1688年之后的英国宪法中的“政治正确”的首要标准,下议院保持最后决策者的地位,掌握了议会主权。而布莱克斯通就生活在这一新时代。

   如果说柯克在17世纪初的“博纳姆医生案”中自信满满地要求对议会法律行使司法审查权是基于当时议会不甚明确的宪法地位的话——这种地位表明不具有主权地位的议会同时低于国王和普通法院——布莱克斯通承受的是同样的普通法,但却面对完全不同的英国议会。在英国不成文宪法的现代展开过程中,1688年的光荣革命类似于阿克曼所谓的“宪法政治”。尽管英国的普通法院在推动英国宪法发展过程中贡献极大,但对于1688年光荣革命的处理却非常接近于一种阿克曼意义上的“巩固”(consolidating),充当了英国新宪法的“维护者”(preservationist)。这种角色调整充分体现在布莱克斯通的《英国法释义》(1765年)之中。英国宪法学因应英国宪法本身的结构变迁,在学术话语上实现了时代更新,布莱克斯通也因此在18世纪取代了柯克的影响力,既承继了柯克传统而成为18世纪英国普通法的代言人,也通过对英国新宪法的政治性理解和消化而开始表达英国现代宪法的“政治宪法”传统。

   布莱克斯通之前的普通法及其教育系统很不发达,普通法本身在学理和制度上缺乏权威而有效的整理,学院内部的法律教育又以罗马法和教会法为主,除了专业化的普通法律师之外,普通民众甚至各类精英对英国普通法都不甚了解。1758年,布莱克斯通成为英国第一位普通法讲座教授(瓦伊那讲座教授)。从1765年开始,布莱克斯通陆续出版多卷本的《英国法释义》,包括解释英国法普遍性质的导论和正文四卷(人的权利、物权、私法不法行为和公共不法行为),以“评注”的方式系统整理了英国普通法的概念和制度体系,在某种意义上属于对英国普通法的一种学术意义上的“法典化”。《英国法释义》的内容非常丰富,除了较为完整地反映普通法中的财产法、人身法的内容之外,还对英国宪法的现代特征进行了卓有成效的研究和表达。生活在新时代的布莱克斯通虽然在《英国法释义》中多处援引柯克的普通法观点,但明确反对柯克关于普通法院司法审查权的主张,提出了“议会至上”这一英国“政治宪法”的首要原则。  

   布莱克斯通于1758年10月25日瓦伊那讲座成立之际在牛津大学的演讲构成了《英国法释义》导论部分的第一章。布莱克斯通在这次演讲中通过对孟德斯鸠关于英国宪法观点的部分援引,对英国宪法表达了由衷的赞叹,并以此为根据论证了英国国民学习普通法的义务。

   当然,作为18世纪普通法的代言人,布莱克斯通将普通法的自由作为英国宪法的“终极目标”并不奇怪。布莱克斯通的自由观具有这样的规定性:(1)法治原则,即自由只受到法律的限制和约束,排除专断和任意的权力侵害;(2)理性原则,即普通法上的主体及其规则需要符合“那些合理的行为准则”;(3)平等原则,即坚持普通法面前人人平等,法律施与平等的保护,反对特权。这些基本观点在19世纪末戴雪的《英宪精义》中有着进一步的阐释与发展。尽管英国社会未必方方面面都符合这里的规定性,但这是布莱克斯通表达出来的普通法的自由理想,构成了英国宪法的伦理基础与价值核心。

   当然,如果仅仅限于显示英国宪法上的普通法的自由观,布莱克斯通就不可能超越柯克了。布莱克斯通对英国宪法的结构性认知已经具有了“政治”维度,通过对“议会至上”原则的论证表达了对光荣革命成果的普通法承认,尤其是对革命之后更加清晰的宪法分权结构的承认,确立了英国宪法中立法权高于司法权的正统观点。

   在第一卷第二章“议会”专题中,布莱克斯通对“议会至上”进行了详细的描述与论证。布莱克斯通首先根据光荣革命之后的英国宪法分权结构对英国议会的结构与地位进行了总结。

   在布莱克斯通的结构化描述中,英国国王既是议会的一部分,又是行政机关的首脑,这是英国“政治宪法”的一个非常特殊的制度要素。布莱克斯通在这里肯定了议会立法权及其至上性的宪法基础。在该章关于议会作为一个整体的权力的讨论中,布莱克斯通援引了柯克的有关论述来证成“议会至上”,可是柯克不是在“博纳姆医生案”中以普通法的理性反对过议会法律吗?这需要进行适当的澄清:(1)柯克在此处的论述是将议会作为“高等法院”而非立法权主体对待的,柯克的目标是“司法至上”;(2)柯克与布莱克斯通在分权观念上具有时代性差异,各自站在不同的分权结构上展开论述;(3)布莱克斯通似乎是有意忽略了柯克论述的特定背景和指向,从中摘取有利于“议会至上”的论述。由于《英国法释义》的写作是评注式的,笔者更加关注的是布莱克斯通在“移花接木”之后到底想说些什么?

   很明显,布莱克斯通所引述的柯克的有关论述是关于作为“高等法院”之议会权力的,但他本人的评注基本上都是关于作为立法权主体之议会权力。在布莱克斯通的论述中,“议会至上”的宪法原则已无可置疑,“世上再无其他权力机构可以加以废除”,这里的“其他权力机构”自然包括柯克竭力捍卫的普通法院。布莱克斯通的逻辑层次是:(1)议会至上是英国宪法赋予的政治权威,法官拒绝适用议会法律会导致司法权凌驾于立法权之上,造成政府颠覆和政治混乱;(2)在议会法律明显违背理性时,如果法律表述存在解释空间,只能按照公平原则进行合理性推定,不能直接宣布无效;(3)如果上述法律表述明确,则法官必须尊重立法意图。那么,难道布莱克斯通对于这样的“议会主权”与他内心之中坚强捍卫的普通法自由之间的张力就视而不见吗?显然不是,他认为:“因此为维护本王国的自由,最重要的莫过于确定被委派承担如此重任的议会成员,其正直、勇气和学识都是最为杰出的。”

   布莱克斯通用很大篇幅讨论了议员资格及其选举、议会内部的议事规则等问题。显然,布莱克斯通是寄希望于民主选举和理性审议来“驯化”这一新出世的至上权力。此外,布莱克斯通对“议会主权”的承认还因为英国议会体现了“混合政体”的完美性,其内部构造并非一院制的单纯民主制,而是结合了君主政体、贵族政体和民主政体的优点,具有内在的相互制约与平衡的机制。正是基于对英国议会内在均衡性与理性的认知,布莱克斯通并不担心自己对作为一个整体的议会的主权性承认会在根本上威胁到他铭刻于内心深处的“普通法自由”。相反,他很清楚,面对光荣革命的政治遗产,如果一味坚持柯克式的“司法至上”的理性主义论调,普通法的理性和自由不仅不可能在新的宪法秩序内得以扩展,甚至可能因为对议会主权的激烈冲突而不断失城陷地。作为18世纪普通法的代言人,布莱克斯通对“议会至上”原则的论证及其理性化的制度分析,显示了普通法学者的“政治成熟”。当然,布莱克斯通的“政治成熟”还进一步表现为对洛克政治理论中具有激进主义色彩的“人民反抗权”的明确拒绝,从而杜绝了人民直接出场进行革命和制宪的法律可能性。

   布莱克斯通在这里的拒绝主要是基于政治理由和实践理由,而非学术理由,他最终对议会主权的认定也是有前提的,即“英国宪法得以继续存在”。这是法学家的保守理性所在,对于飘忽而来的革命,从理性上而言既无法预测,也无法阻挡,法学家所能预测和守护的只是既定宪法体系下的法律的确定性。有趣的是,一方面《英国法释义》出版之后深刻影响了北美大陆的法学教育和法治实践,另一方面北美人民又根据洛克的“人民反抗权”理论发动了独立革命,“在新的基础上重新建立了新的法律体系”。布莱克斯通死于1780年,对此历史吊诡应是可以见证的。  

   总之,布莱克斯通在《英国法释义》中证成了英国宪法的两个奠基性原则:(1)权力分配原则,即“议会至上”;(2)法治原则,即普通法的自由与理性,前者是英国“政治宪法”的核心原则,后者是英国普通法或“法律宪法”的核心原则。布莱克斯通以其普通法学养和政治成熟对英国光荣革命之后的宪法作出了非常精彩的结构化处理,尽管其中的张力不可能根本消解,但其理论完成了英国宪法学学术话语的转型。布莱克斯通之后的学者将分别从其普通法和政治宪法的两个维度不断汲取营养。在19世纪,英国“政治宪法”的旗帜传递到了白芝浩和戴雪手中,并由戴雪最终完成了对英国不成文宪法的学术意义上的“法典化”。戴雪的工作不是法学家通常所理解的普通法意义上的法治表达,而是政治宪法意义上的结构化整合,而戴雪之所以能够完成这一整合,与布莱克斯通在一个多世纪前的理论奠基密不可分。  

  

   (本文原载《新产经》2014年第4期,是专栏评论的最新一期,作者系北航高研院讲师,法学博士)

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