姜明安:再论法治、法治思维与法律手段

选择字号:   本文共阅读 2147 次 更新时间:2014-03-30 23:14:29

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姜明安 (进入专栏)  

    

   【摘要】法治、法治思维与法律手段的关系大致可以这样表述:法治决定法治思维和法律手段;法治思维支配法律手段;法律手段的运用反映和体现法治思维。法治思维和法律手段与一个国家、地区的法治实践具有互动作用。执政者主动、自觉和善于运用法治思维和法律手段治国理政,会促进相应国家、地区的法治实践,反过来,一个国家、地区的法治实践又会给予相应国家、地区执政者更主动、自觉运用法治思维和法律手段以动力、促力。一个国家、地区一旦形成了这种良性互动,即可认为其已步入了法治运作和科学发展的轨道,进入了法治社会的常态。

   【关键词】法治;法治思维;法律手段;治国理政

    

   促使笔者思考和研究“法治思维与法律手段”这个问题并撰写这篇《再论》的,[1]主要有两个因素:

   其一,国务院2010年发布《关于加强法治政府建设的意见》,要求行政机关工作人员特别是领导干部要“切实提高运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力”。[2]《意见》发布之后,全国各地方人民政府相继通过会议和文件向所辖行政机关工作人员、领导干部重申这一要求。有的地方还以党委和人大的决议形式将这一要求从行政机关工作人员进一步扩大适用到整个国家工作人员(包括党的干部)。例如,湖南省委发布的《法治湖南建设纲要》要求“各级国家工作人员特别是领导干部要切实提高运用法治思维和法律手段推动工作,促进发展、解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力”。湖南省人大常委会《关于推进法治湖南建设的决议》亦对所有国家工作人员提出了这样的要求。[3]

   国务院和全国各地的文件都提出了“提高运用法治思维和法律手段能力”的问题,然而,什么是“法治思维和法律手段”?这些文件却没有明确的界定。至于为什么要提高运用法治思维和法律手段的能力和怎样提高运用法治思维和法律手段能力?这些文件亦没有详加说明和阐释。因此,我们作为专门的法学研究工作者,有义务和责任进行探讨、研究和解说。

   其二,今年4月13日,《人民日报》就“薄熙来事件”发表评论员文章,指出,“依法治国,是我们党领导人民治理国家的基本方略,是国家长治久安的重要保证。作为我们这样一个发展中大国,大力弘扬法治精神,增强全体公民的法律意识,对于稳定社会秩序、维护国家利益,保障公民权利,具有至关重要的意义”。

   “薄熙来事件”的教训很多,其中之一既是公权力执掌者脱离法治思维治事理政,运用非法律手段解决发展、改革的问题。尤其危险的是,对于这种脱离法治思维治事理政,运用非法律手段解决发展、改革问题的公权力运作模式,在一定时期一定场合不仅没有受到大多数人的抵制、唾弃、反对,有些时候有些场合还受到部分国人的认可、拥护。这种现象不能不引起我们高度重视。对此,我们作为专门的法学研究工作者,特别有必要对人治思维、文革思维的危害性,对培养、确立法治思维的重要性、迫切性向国人认真阐释、解说。这是我们的义务和责任,也正是促使笔者撰写本文的第二个重要因素。

    

   一、法治、法治思维与法律手段的涵义与相互关系

   要明确“法治思维”和“法律手段”的涵义,首先要明确“法治”的涵义,[4]对“法治”有一个正确的认识和理解。

   “法治”是相对于“人治”而言的。作为一种治国理政的方式,法治相较于人治,重视法和制度的作用甚于重视用人(选贤任能)的作用,重视规则的作用甚于重视道德教化的作用,重视普遍性、原则性甚于重视个别性和特殊性,重视稳定性、可预期性甚于重视变动性和灵活性,重视程序正义甚于重视实体正义。

   但是,法治重视法和制度的作用并不否定用人(选贤任能)的作用。法和制度虽然通常是一定共同体全体成员或其代表制定的,但贤人能人,特别是作为执掌公权力的贤人能人,在创制法和制度中无疑发挥着重要的作用。在执行和实施法和制度中,作为执掌公权力的贤人能人更具有关键的作用。“正确的路线确定之后,干部就是决定的因素”。[5]没有贤能的干部,法治不可能有效运作,公共治理的目标不可能有效实现。

   法治之所以重视法和制度的作用甚于重视用人(选贤任能)的作用,是源于公权力的“公”性质与行使公权力的人的“私”性质的矛盾:公权力的“公”性质要求行使体力的人是“天使”、“公人”,如果现实中有“天使”、“公人”存在的话,人治可能优于法治。柏拉图关于“哲学王之治(即人治)是一等好的统治,即最优之治,而法治只是二等好的统治,即次优之治”的说法[6]是对的。但现实中的人,即使是贤人、能人,均不是天使,而是都有三亲六故、七情六欲,有私益,有感情的“私人”。故必须以法律去协调“公权力”由“私人”行使的矛盾,实行法治。“凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良。法律恰正是全没有感情的”,“常人既不能完全消除兽欲,虽最好的人们(贤良)也未免有热忱,这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祇和理智的体现”。[7]麦迪逊指出“如果人都是天使,就不需要任何政府了。如果是天使统治人,就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[8]正因为人不是天使,所以需要政府。正因为政府也不是天使,所以需要对政府有外在和内在的控制,需要法治。

   法治所追求的正是以法律和制度保障贤人能人执掌公权力,并保障贤人能在行使公权力时为人民做好事,不做坏事(包括故意地和过失地做坏事),更防止和避免坏人恶人执掌公权力和做坏事。法治不仅不排斥选贤任能,而且追求和保障选贤任能,通过选贤任能实现法治的目标。有人认为法治在重视法和制度作用的同时也重视人的作用是法治和人治的结合,并认为“人治和法治这两种模式各有优缺点,二者可以互相弥补,共同促进。法治具有僵化滞后、尺度不易掌握的缺陷,这些可以通过人治的及时灵活、尺度易定的优势来协调;人治具有因人而易、权威性不强的弱点,这些可以通过法治的相对稳定性、权威至高无上的长处来完善”。[9]这种观点是对“法治”和“人治”概念的误解。如前所述,“法治”是依法治国,包括依法选贤任能,而“人治”则是指执政者依其个人意志和偏好治国,“人治”并非指选贤任能,重视人的作用,很多时候,“人治”恰恰排斥贤能,重用的是奸人庸人,扼杀贤人能人的作用。当然,人治也并非一概排斥法律制度,但其制定和运用法律制度只是将之作为治民的工具,执政者,特别是最高统治者并不受法律制度的约束。“法治”和“人治”是两种完全不同性质的治国理政方式,不可能二者相互结合,相互补充和“共存共荣”。

   法治重视规则的作用甚于重视道德教化的作用并不意味着法治否定或忽视道德教化的作用。法律规则和道德规范是紧密联系的。首先,法律规则通常反映和体现一定的道德规范,有些法律规则更是直接源于道德规范,如惩治欺诈、盗窃、虐待、诽谤的法律规则、规定尊重人格尊严、鼓励见义勇为、尊老爱幼的法律规则等;其次,法律规则的实施在很多情况下也依赖于人们的道德水平,很难设想一个道德水平低下的社会,人们会自觉和严格遵守法律规则;再次,法律对社会关系的调整是有限的,必须依赖道德规范弥补法律规则调整的不足,否则,社会生活可能失序。正是因为道德规范的重要性和由此决定的道德教化的重要性,有人提出了“德治”的概念,甚至认为“德治”比“法治”更重要,[10]或者至少应“法治”与“德治”并行。[11]这种认识应该说是不正确和有害的。“德治”在某种意义上说是人治的翻版,是人治的另一种表现形式。胡适先生曾说过:“一个肮脏的国家,如果人人讲规则而不是谈道德,最终会变成一个有人味儿的正常国家;一个干净的国家,如果人人都不讲规则却大谈道德、高尚,最终这个国家会堕落成为一个伪君子遍布的肮脏国家。”[12]最近的薄熙来事件和其他一些地方的官员腐败事件均证明了这一点。

   道德的倡导和弘扬对于国家和社会的和谐与有序运作虽然非常重要,但不能以道德代替法律或将道德与法律一道作为治国理政之器物。这是因为,“一是法律与道德的差异决定了法律更适合于管理国家和社会,……道德具有不确定性、多层次性、缺乏外在强制力性(主要靠内在的道德和良知发挥作用),这就使其无法成为治国的有效方式。而法治的确定性、外在强制性可以为治理国家和社会提供明确的准则与强有力的手段。二是现代法治具有比中国传统德治更强的时代性与先进性。现代法治不排斥道德的应有作用,同时又注入了民主、自由、人权等新的价值元素,因此比中国传统的道德更符合时代特性与要求”。[13]某些传统道德(如忠、义等),若不受法治因素制约,还可能为专制者利用,作为其愚弄和统治人民的工具。

   法治重视普遍性、原则性甚于重视个别性和特殊性,重视稳定性、可预期性甚于重视变动性和灵活性并不意味着法治否定或忽视个别性、特殊性、变动性和灵活性。法律并非会把执政者治国理政可做和应做的一切都予以全面、具体和僵化的规定,让执政者只是依“法”(样)画葫芦。事实上,法律一般都会赋予执政者灵活处理个别性、特殊性、变动性的一定的自由裁量(Discretion)空间,只是这种自由裁量不同于“人治”的任意裁量、恣意裁量,而是在坚持普遍性、原则性、稳定性和可预期性的前提下的自由裁量,是在追求实质正义和形式正义统一前提下的自由裁量。

   法治重视程序正义甚于重视实体正义并不意味着法治否定或忽视实质正义。在某种意义上说,实质正义的价值高于程序正义,前者通常是目的,后者是手段。法治显然不是为法而法,为程序而程序,法治的目的是人的自由、幸福,即实质正义。法治之所以重视程序正义甚于重视实体正义,是因为,第一,实质正义需要通过程序正义实现,没有程序正义实质正义就很难实现,甚至不可能实现。例如,选拔干部的实质正义是选任德才兼备的人才。但如果缺少民主、公开的程序制约,任由领导人“相马”,由于领导人的个人偏好和认识局限性,即使其出以公心,不搞权钱交易,也可能选拔出有德无才或有才无德甚至德才均缺的“劣马”;第二,实质正义的标准难于把握,而程序正义的标准较明确,易于为人们接受[14];第三,程序正义并非全是手段,在很多情况下也具有目的价值,如说明理由、听取陈述、申辩等所追求和体现的是人的尊严,人的尊严显然是目的而非手段。当然,法治在重视程序正义的同时,一定不能忽视实质正义,要通过运用法律的原则、精神和法律赋予的裁量权,尽量消除或弥补某些程序可能对实质正义的损害,实现程序正义与实质正义的统一。

以上我们明确了法治的基本涵义。有了这个前提,我们对法治思维和法律手段的涵义就比较好理解了。所谓“法治思维”,是指执政者在法治理念的基础上,运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。[15]首先,法治思维是建立在法治理念的基础上的,一个平时没有法治理念的公职人员、领导干部遇到问题不可能突然形成法治思维;其次,法治思维是指执政者运用法律规范、法律原则、法律精神对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、思考的过程。在这种过程中,执政者为认识和解决所遇到或所要处理的问题首先从脑海中“搜索”认识和解决相应问题的法律规范;如果“搜索”不到具体的法律规范,则继而“搜索”相应的法律原则;如果他既“搜索”不到具体的法律规范,也“搜索”不到相应的法律原则,他则继而寻求认识和解决相应问题的法律精神。如果他“搜索”到了认识和解决相应问题的具体法律规范和相应法律原则,那么他还要运用脑海中既存的法律精神和法治理念检验相应法律规范和法律原则,确定它们是否与法律精神和法治理念一致,从而决定是否应将之作为认识和解决相应问题的依据。如果确定了法律依据(包括法律规范、原则、精神)然后通过判断、推理,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《湖南社会科学》2012年04期

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