关保英:行政强制设定说明理由研究

选择字号:   本文共阅读 219 次 更新时间:2014-03-30 11:02:18

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关保英  

    

   摘要:  行政强制设定说明理由制度是行政强制设定中最为基本的制度,对行政强制设定的民主化、公正化、科学化有非常重要的意义。其体现了正当程序、立法技术性、行政理性化和强制权力节制的价值。行政强制设定说明理由应从行政强制设定的理论准备、立项调研、专家论证、利害关系人意见的征询和对外宣示等方面进行制度构建。

   关键词:  行政强制设定;理由范畴;行为体系

    

   《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)第14条规定,“起草法律草案、法规草案,拟设定行政强制的,起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见,并向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。”该条实质上确立了行政强制设定中的两个重要制度:一个是听取意见的制度,另一个是说明理由的制度。此制度对于行政强制设定中的民主化、公正化、科学化都是非常有意义的。这两个制度尤其是行政强制设定说明理由制度是行政强制设定中的最为基本的制度,该制度究竟如何构型,以及如何在行政强制设定中进行运作,都是值得探讨的,但到目前为止理论界尚没有关于这个制度的系统研究,①基于此,本文拟对行政强制设定说明理由及其制度构型作一初步研究。

    

   一、行政强制设定说明理由的界定

   所谓行政强制设定说明理由是指有关行政强制立法的起草者在起草涉及行政强制设定的行政法案时向立法机关阐述、解释该行政强制设定的法律依据和事实依据的一种法律制度或行为。其一,行政强制设定说明理由的主体是行政法案的起草者,我们知道行政法案是指有关行政管理的法律文件,这些法律文件在实施过程中与行政系统的职权行使有着天然的联系,它往往是行政职能部门在行政执法和行政管理时必须具有的依据,这些依据通过行政立法形式典则化以后便形成了行政法案。②由于这些法案与行政系统的职权行使是紧密地联系在一起的,因此在行政法案形成的实践中往往先由行政系统提供相应的行政法文件的动议甚至草案,再由立法机关使这些法案正式化,这样便在一个行政法文件的形成中有了两个主体,一个是提供行政法草案的主体,它常常是行政系统,另一个是制定行政法文件的主体,它常常是立法机关。行政强制说明理由的主体就非常清楚了,就是提供行政法草案的行政系统。③其二,行政强制设定说明理由既是一种法律行为同时也是一种法律制度。就行政强制说明理由的运作过程来看,它是一种行为方式,是由行政系统实施的一种行为,当然,这种行为不同于一般意义上的行政行为。通常情况下一般意义上的行政行为其行为对象是行政相对人,而行政强制设定说明理由中的行为对象则是立法机关。依此而论,该行为的性质应当归入到行政法文件形成中去,甚至具有一定的内部行为性。④行政强制设定说明理由作为一种行为是不可否认的,但它作为行为的属性是具有一种表象的,即是说行政强制设定说明理由更应当是一种法律制度。之所以这样说,是因为行政强制设定说明理由是通过一定的机制对双方主体尤其对行政系统进行的约束,而且在说明理由的过程中是通过一个规则体系来实施的。⑤上述两点是我们在领会行政强制设定说明理由时必须引起注意的方面,如果将这个定义再作具体分析的话,我们可以发现它有下列四个方面的本质属性。

   第一,它是行政强制的立法行为。说明理由制度是现代行政程序的基本制度之一,在现代行政程序中说明理由是指行政主体在作出行政行为时向行政相对人说明该行政行为必要性和可能性的一种制度构造,从一定意义上说,它是现代行政程序中的核心制度之一,⑥行政强制无疑是行政行为中最主要的一种,因此行政强制在施行过程中向相对一方当事人说明理由也是不可或缺的,正如行政强制执行法在行政强制实施程序中所作的规定那样,⑦然而行政强制制度中的此一说明理由的行为和制度非彼一说明理由的行为和制度,也就是说行政强制设定中说明理由的行为和制度与行政强制实施中的说明理由是两个完全不同范畴的东西。如果说前者是行政行为范畴的话,那么后者则是行政立法行为的范畴,这一点是行政强制设定说明理由的最为实质性的东西。它是由行政强制立法案的形成者向立法行为的决定者所履行的义务,这个义务存在于行政强制的立法过程中。因此,即便说明理由的主体是行政系统,我们仍不能够将它从立法行为中排除出去。行政强制设定说明理由的这个属性是非常关键的。因为它使一个牵扯到行政强制行为的立法有了两个义务主体,一个义务主体是立法机关,而另一个义务主体则是行政系统。行政强制的法律典则是由立法机关向社会公布的,因此立法机关对于社会机制而言是有关行政强制立法的义务主体。同时为了使行政强制这一对公众权益产生实质影响的制度在设定时有所谨慎,便同时将有关形成强制动议的行政系统也作为了义务主体之一,他们的行为都存在于行政强制的立法过程中。基于此,我们认为行政强制设定说明理由是一种纯粹的立法行为。

   第二,它是行政强制的论证行为。行政强制设定与行政强制的实施相比显得更为重要,因为任何行政强制的实施都必须以已经存在的行政强制依据为前提,哪个主体如果在没有行政强制依据的情况下实施行政强制就必然构成行政上的违法。行政强制的设定实质上为行政强制的实施提供了法律上的可能性,而且一个行政强制的设定行为往往会导致若干个行政强制的实施行为,正因如此行政强制的设定必须有充分的理论上和事实上的准备。我们认为行政强制设定说明理由就是对行政强制存在的事实依据、法律依据等的一种论证,这一点也是一个非常关键的属性。我们知道当行政强制法案起草主体向有关立法机关说明行政强制的理由时,它必须有三个方面的准备:一是有关这一行政强制存在的事实上的准备。包括这一行政强制的具体形态、实施的主体和对象等。二是必须有相应的法律依据。我们知道任何行政强制一旦付诸实施都必然和公众的权益发生联系,甚至会限制公众在某些方面的自由,而对公众自由的限制向来就是一个宪政问题,故而行政强制的设定必须有法律上的支持。三是行政强制的事实与能够支持行政强制的法律之间的因果关系。进而言之,有行政强制事实的存在还不足以导致行政强制规范的形成,反之某一主体有形成行政强制的自由意志,但缺乏行政强制存在的事实,同样不能设定行政强制。行政强制说明理由就是必须将上列三个方面及其逻辑过程梳理出来,从这个角度讲行政强制设定中的说明理由是一种论证行为,具有严格的科学性。

   第三,它是行政强制的解释行为。行政立法权的行使与刑事、民事等立法权的行使有着非常大的区别,这个区别在于刑事和民事立法权是由单一主体行使的,《中华人民共和国立法法》在法律保留原则中就肯定了这种主体的单一性,⑧而行政立法则是一种复合主体。所谓复合主体就是指它是在立法意志和行政意志的复合作用下而形成的,从理论上讲立法权是归于立法机关行使的,行政立法作为立法的一种也不能例外,也应当由立法机关行使。然而进入20世纪中期以后情况则发生了很大的变化,这个变化在于行政系统在履行管理职能时需要大量的行政法规范作为支撑,而同时立法机关则与这些行政规范的距离越来越大,尤其是他们难以对行政权行使中的技术规则有深层次的理解,这样便产生了行政立法中的两种趋势:一个趋势是授权立法的产生,就是立法机关将一部分行政法规范的制定权授予行政系统;⑨另一个趋势则是行政法案形成中行政系统的创议权。因为授权是有条件的,例如牵涉到强制权力的立法机关就不能随意授予,这时处理的办法就是让行政系统自身形成有关的法律草案,并将这些法律草案提交给立法机关。在该格局中行政法典则的形成权实质上是在两个主体和两个意志的左右下进行的,但行政立法毕竟是一种立法,在它公之于社会时必然是以立法机关的名义为之的,这里有一个非常关键的问题就是立法系统和行政系统意志的合致,或者具体一点讲就是行政系统形成的法律案必须能为立法机关所接受,在这样的意志合致过程中行政系统必须积极主动地向立法机关表明自己的态度,甚至必须能够说服立法机关接受自己关于法案形成的设想。从这个角度讲行政强制设定中的说明理由是行政系统向立法系统所作的一种解释,通过这样的解释,既证明某一行政强制存在的合理性,又能够让立法机关也能够认同这种合理性的理由。

   第四,它是行政强制的决策行为。行政强制法第14条在设立行政强制设定说明理由制度时没有明确规定说明理由行为的立法后果,但是可以肯定地说行政强制设定说明理由有可能导致三种可能的结果:第一种可能的结果就是立法机关接受了行政法草案有关强制设定说明理由的理由和说明行为,在选择接受的情况下行政强制草案形成者的意志就得到了体现。第二种可能的结果是对行政强制草案形成者的理由不予认可,即认为这个行政强制设定或者缺乏相应的事实依据,或者缺乏相应的法律依据,或者二者都缺乏,无论哪种情形该行政强制设定都不可能形成法律案。具体地讲在这种情况下行政系统的意志没有得到立法机关的认可,我们也可以把这种情况叫行政强制设定过程中双方主体意志的冲突。第三种可能的结果是立法机关对行政强制草案形成者的理由作部分的认可。例如一个行政强制设定的草案设计了两种强制手段,而立法机关只认可其一种强制手段,在这种情况下行政强制草案形成者的意志只有一部分与立法机关的意志合致。上列三种情况在行政强制设定说明理由中是必然存在的可能的结果,立法机关从这三种结果中选择任何一个都是可能的,而且对于每一次的行政强制说明理由而言也只能够选择上列三种结果中的一种。从这个角度讲行政强制设定说明理由实质上是一种决策行为,这一点我们必须予以肯定。某种意义上讲这也是行政强制设定说明理由的价值之所在。

    

   二、行政强制设定说明理由的价值

《行政强制法》第1条规定:“为了规范行政强制的设定和实施,保障和监督行政机关依法履行职责,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据宪法,制定本法。”由该条规定可以看出行政强制法的基本目的之一就是控制行政强制的设定,该法的出台意味着我国长期以来相对无序的行政强制有了基本法上的依据。然而,行政强制法究竟如何对行政强制进行有效的约束则是一个非常难以抉择的立法技术问题。在笔者看来,行政强制法对行政强制的规范和控制主要应当走三条进路。第一个进路是让行政强制由执法向立法拓展。我们知道,一提到行政强制我们都自然而然地会把它同执法行为对应起来,虽然在行政强制法出台之前我们已经有一些行政强制的典则,⑩但是绝大多数行政强制手段的采用还只是属于执法范畴的东西。有些是执法过程中的一种手段,例如代执行和执行罚,有些则是行政执法机关紧急处理权的一种,例如绝大多数行政强制措施就是在紧急情况下由行政机关采用的。总而言之,它们都与行政执法天然地联系在一起。而行政强制法的制定则将原来与执法密不可分的强制行为立法化了,让每一个行政强制的行为或者行政强制的措施都有法律典则上的依据。因此,我们认为行政强制法对行政强制的控制进路之一就是将其由执法而拓展到立法。第二个进路是使行政强制由行为向规则拓展。行政强制是具体行政行为这是没有争议的。行政强制措施是具体行政行为,行政强制执行也是具体行政行为,所不同的是这两类行为有各自的特性。前者是在非常情况下实施的行为,而后者则附着于某一个具体行政行为。(11)由于这些强烈的具体行政行为属性使学者们往往将它与其他行政行为相等同。我们知道行政主体在行政执法中有作出行政行为的权力,这个权力的当然性也使人们认为行政主体实施行政强制也是其职权的当然运用,既然是职权的当然运用,因此其就不一定受规则的强烈限制,然而行政强制法却改变了传统的关于行政强制的理念,就是将它由行为向规则进行拓展,使行政强制行为与其他行政行为有所不同,而这种不同在于无论行政强制措施也罢,还是行政强制执行也罢,(点击此处阅读下一页)

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