刘作翔:法律审查和评估标准探讨

选择字号:   本文共阅读 83 次 更新时间:2014-03-29 10:19:52

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刘作翔 (进入专栏)  

    

   要实现科学立法,对法律进行审查和评估很重要。本文就此从合宪性标准,合法性标准,合理性标准,适应性标准,可适用性、可操作性、可实践性标准,法律统一的标准等六个方面进行了有益的探讨。合宪性标准是科学立法的首要标准,即宪法以下所有的规范类型都应该有一个合宪性标准。合法性标准主要用于法律以下的标准,即审查和评估根据什么标准进行,要根据法律。而搞好审查、评估,离不开合理性标准。所以合理性标准是一个层次非常高的标准。宪法对法律进行评估、审查,法律适应不适应形势发展非常重要。没有永恒的法律,法律永远处于一种变动过程中。法律中一些问题,往往是在实践中发现的。所以可适用性、可操作性、可实践性应该作为法律审查和评估非常重要的标准。另外一个标准就是法律的统一标准。有些法律保留的不能动它,动了就会越权。

   “科学立法”是党的十八大确立的法治国家建设“新十六字方针”的一个立法要求。要实现科学立法,对法律进行审查和评估是十分必要的。本文对法律的审查和评估的标准谈一些看法,就教于方家。

   第一个标准是合宪性标准。这个合宪性标准是需要具体解释的,即针对宪法以下的所有规范。我这里使用了规范这个概念,没有用法律渊源或法律形式这些概念,是因为这一两年我通过对法律体系的思考,提出了一个新的看法,即规范体系这样一个新的体系思考。现有的法律体系概念及其结构是有局限性的,这个局限性是已经非常明显了。我试图打破这样一种僵局,提出一个规范体系的概念,用规范体系来解决法律体系的局限性,或者再进一步,能否有可能取代法律体系,需要做艰苦的论证,但是这是一个长远的工作目标。

   规范体系这个概念想概括什么范畴呢?即它不只包括那些法律性的规范,也包括法律之外的规范,都可以在宪法和法律这个视野下对它进行关照。像社会自治系统的所有的规范、宗教教规、政党规范,甚至道德,都有合宪性这样一个问题存在。所以我认为第一个标准应该是合宪性标准,即宪法以下所有的规范类型都应该有一个合宪性标准。

   第二个标准是合法性标准。合法性标准和合宪性标准有所区别。合法性标准主要是用于法律以下的标准,在法律以下的规范类型都应该有一个合法性标准,即审查和评估根据什么标准进行,要根据法律。而合宪性标准也包含和针对了法律,因为它是一个金字塔结构。在这样一个金字塔结构之下,上一层的规范关照下面所有的规范类型。所以合法性标准是针对法律以下的这些规范类型,因为不能用法律来审查法律。这是第二个标准。这两个标准要解决什么问题呢?主要是解决立法问题。我们现在立法上的问题非常大,法律冲突现象非常多,就是没有很好的贯彻这两个标准。国务院法制办曾经对中国的法律冲突现象进行了研究,列举了十二种现象,且每一种冲突现象都是有实例的,所以这个问题非常严重。从理论上来讲,从宪法体制和立法体制来讲,不应该出现这种现象,但是实际中就出现了。我们这种“一元两级多层次”的立法体制现在出现了混乱,如果不加以重视,以后它的后遗症更大。所以对法律进行审查,包括现在的立法评估工作,是有前瞻性的。因为立法如果出现混乱,社会生活标准就会乱。

   第三个标准是合理性标准。合理性标准对于法律的审查和评估也是一个重要的标准。搞评估也好,搞审查也好,离开这个是不行的。合理性标准针对宪法在内的所有规范类型,因此,合理性标准是一个层次非常高的标准。合理性标准的设定也是非常难的,什么叫合理,什么叫不合理?因为合法性是一个形式审查,只要我们对照一下就知道,宪法里面怎么规定,法律怎么规定,经过比照就可以找出问题来。但是合理性不是通过这种形式化的标准就能够找出来,它是建立在对正当性的这样一个认识基础上所做出的分析。什么是正当的,什么是不正当的,这个是非常复杂的问题。我们现在许多法律的争论可能在这方面花费的精力是比较大,在立法论证过程中,关于正当性问题的论证是非常复杂的。每一部法律的论证过程都充满着这样一个较量。

   第四个标准是适应性标准。宪法对法律进行评估也好,进行审查也好,要注重一个问题,即这个法律适应不适应当前形势的发展,这是个非常重要的问题。每一部法律都有它制定当时的社会环境,当社会环境变化了,这个法律还有没有存在的必要,有没有延续下去的必要,有没有修改的必要,这些都是审查和评估需要提出来的问题。没有永恒的法律,法律永远处在一种变动过程中,虽然我们说法律要保持稳定性,但是那种稳定性从法理上解释,是一种变化中的稳定。从古到今有没有不变的法律?可能没有。有人说杀人偿命,不见得,那只是古代社会以眼还眼、以牙还牙的同态复仇的一个民间法理。从古代到现代,这样一个法理变化了多少,杀人也有不偿命的。法律一直处在变化的,所以马克思讲法律没有自己的历史,这是讲得相当深刻的道理。法律随着社会的变化而变化。

   第五个标准是可适用性、可操作性、可实践性。这几年通过对中国立法中一些问题的探索,发现法律中的问题,法律文本中所存在的问题,往往通过对文本本身的检查和评估是很难发现问题的,往往是在实践中,法律问题,法律文本中的问题在进入实践层面以后,它的问题才能暴露出来。比如河北省关于土地管理的一个案例,一个农民老太太办理土地证的时候,发现地方性法规和土地管理法是不一致的,最后通过给全国人大写信反映,全国人大经过研究,认为反映的问题有道理,通过河北省人大,这样一个问题被纠正了。还有像河南法官李惠娟的种子法案件最终导致河南省人大修改了与种子法不符合的规定,重庆大学生结婚被开除学籍的案件(十年前一对重庆大学生结婚,因违反了当时教育部关于大学生不能结婚的规定,被学校开除学籍,引起了诉讼),最后导致教育部取消了大学生不准结婚的规定,因为它和上位法即婚姻法有冲突。这就是严重冲突的这种实例。

   可适用性、可操作性、可实践性应该作为法律审查和的评估的标准。例如,上海市对历史文化建筑条例的评估。历史文化建筑条例是上海市的一个地方性法规,这个法规在实施过程中出现了很多问题,比如主管机关是谁,怎么认定,另外一个更重要的问题是维修资金谁来拿,是住户来拿,还是政府来拿,还是社会募捐,比例各占多少,等等。这些问题在实践当中都暴露出来了。上海历史名人多,历史文化建筑就多,如鲁迅故居等,好多名人都在那儿生活过。尤其是涉及这些名人故居拆迁的时候怎么办,大量的问题就出来了。这些问题都是在实践中暴露出来的问题,不是靠坐而论道就可以解决的。因此,可实践性、可操作性、可实用性应该作为法律评估的一个标准。

   第六个标准是法律统一的标准。这一个问题和前面的问题可能不是一个层次的问题,即法律统一的问题,或法律统一的标准。其实前面的两个标准即合宪性和合法性标准就表达了法律统一,但是为什么这里还要特别强调一下?因为这个问题是我们绕不开的问题。我们的立法原则是清楚的,下位法服从上位法,这是没有质疑的,但是问题的关键在什么地方呢?就是下位法到底能做些什么?这几年,中国的法律冲突大量地出现在下位法和上位法的关系问题上,尤其是地方性法规,还有行政法规、政府规章等,这一块出的问题是最多的。下位法到底能做些什么?这个问题是我们在研究过程中要重点解决的问题。一般来讲,下位法可以细化上位法,这是它的功能。法律是粗线条的,地方性法规或行政法规可以把它细化,所以才叫实施细则。但是实施细则细到什么程度,确实需要认真研究。尤其是在权利这个问题上,有些法律保留的不能动它,动了就会越权。像有些地方性法规设置罚款,对公民增加一些义务,地方立法没有这个意识,其实立法者本身也有一个法治观念培养的问题。

   越权的问题最主要的表现在什么地方呢?主要表现在下位法越权上。下位法可以细化法律,但是不能与上位法相冲突、相抵触、不一致。这三个概念其实在法理上没有好好讲清楚,什么叫抵触、什么叫冲突,什么叫不一致?比如前面讲的大学生结婚的案例,教育部规定禁止在校大学生结婚,但国家婚姻法关于结婚条件中并没有这样的规定,这样一来,它就涉及公民的一个非常重要的权利即结婚自由权利,而教育部的规章则对它做了一个限制,就属于限制权利的这样一种行为。那么,教育部作为一个规章制定主体,它有没有这个权力,他不考虑这个问题。包括更早年,浙江医科大学竟然可以发布一个决定,不招收吸烟学生,一个事业单位主体,一个教学单位可以剥夺公民的受教育权利,主要原因是决策者或作决定的人没有意识到他的权力界限在哪里。所以,最主要的问题出现在立法权限上。

    

   刘作翔,中国社会科学院法学研究所研究员。

   来源:《人民法院报》2014年3月28日,第5版。

  

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