侯佳儒:民法是什么?——学说的考察与反思

选择字号:   本文共阅读 501 次 更新时间:2014-03-27 23:49:37

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侯佳儒  

    

   【摘要】对于“民法是什么”,目前我国学界主要有三种观点:从调整对象出发,认为民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法;从民法与社会制度之间关系出发,将民法本质定义为“商品经济的法”、“市民社会的法”。这些观点在特定历史语境下都具有一定的意义和价值,但也具有一定局限性。对“民法是什么”应采取定义多元主义的态度,从更多视角进行抽象。如果从“意思自治是民法基本原理”这个经典命题出发,民法就是关于个人意思自治的文化承诺,是关于个体行为自由的社会契约,是维护个人意思自治、旨在实现个人意思自治的规范体系。

   【关键词】民法;意思自治;民法的调整对象;市民社会;商品经济法

    

   一、问题提出

   在1984年11月6日的一次演讲上,日本著名民法学者星野英一感慨:“‘民法是什么’这一问题,对于民法学者来说,是最初也是最终的问题,虽说从最初研究民法的时候就考虑了,但是时至今日都不能很有自信地作出回答。”[1]——对于日本学者的研究,星野英一总结大体有两种方法和观点:第一种方法,将民法定义为“私法的一般法”,或者是“私法的原则法”,然后借助公法、私法划分的理论对民法概念进行说明和阐释;第二种方法,从社会制度角度对民法进行解释,有学者因此提出民法是“商品交换的法”、民法是“市民社会的法”等观点。[2]但星野英一认为,利用这两种研究方法,在“对于‘民法’法律中包含的许多制度和规定进行内在说明时,以上两个研究都是不充分的。”[3]

   三十年后的今天,当我们也面对“民法是什么”这个问题,我们是否已经“很有自信地”作出了回答?——梳理一下我国学界的相关学说,可以发现我国民法学理论中也有星野英一所总结的两种观点,既有借助公法、私法划分理论对民法进行描述的[4],有从社会制度角度对民法进行解释的,还有通过概括民法的“调整对象”对民法进行定义的。这些观点促成了我们对民法的最初了解,也自有其价值,但基于其在方法论上存在不足和缺陷,当面对“民法是什么”这一问题,我们其实也可以借用星野英一的评价:这些研究都是“不充分的”。

    

   二、“调整对象说”:民法调整“平等主体之间的财产关系和人身关系”

   将民法定义为“调整平等主体间财产关系和人身关系的法律规范的总称”,这是目前我国民法学教科书上的标准定义,并在我国现行法上可以找到根据。[5]这种观点主要是舶自前苏联的法学界[6],也可能受到了有关公法、私法划分理论的影响[7],在我国又经过改良而形成的。[8]

   任何理论都是特定历史条件和实践背景的产物,因此对理论自身的价值、意义的考察也必须置于特定的历史语境下去解读。将“调整对象说”放回到我国改革开放之初的上世纪八十年代,在那种特殊的历史语境下,其有着特殊的历史贡献。时值市场经济改革初期,政府放权、企业自主为经济进一步发展之趋势,如何认定民法、经济法的地位与属性,“不仅涉及中国社会私权观念的形成, 涉及立法上私法与公法的划分, 而且活生生地反映了中国特定社会条件下私权与公权的激烈对抗和博弈。”[9]在这种背景下,佟柔教授提出了“民法调整商品经济关系”的学说, 而有关民法调整“平等主体关系说”,也藉此在佟柔、杨振山等学者的论述中得以成型。[10]尹田教授在评介这一学说时,不无激动地感慨:“《民法通则》对民法调整对象的立法表达, 不仅为中国私权观念的形成和巩固提供了最为有利的条件, 而且标志着私法终于开始挣脱公法的压制和束缚, 撑起了自己独有的一片蓝天!”“在中国, 民法调整对象的立法确认过程, 就是中国民法获得其生存和发展空间的历史过程, 也是民法挣脱公法的束缚争取其独立地位的过程, 而1986 年《民法通则》在公法与私法划分理论的基础上所作出的有关民法调整对象的立法表达, 正是这一艰苦斗争历程的辉煌成果。”[11]

   民法的“调整对象说”作为一种论述策略,其历史意义不容忽视,也不容抹杀。即便当下背景,或者可以预见的未来,这一学说的存在也有其重要意义。[12]但任何理论和学说都有其局限性,民法的“调整对象说”也不例外。如果单纯从逻辑学角度考察“民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系”这个定义,其不足也是很显然的。

   首先一个理由,如徐爱国教授所指出,“这只是对民法的描述,而不是民法的一种定义”,“真正对民法的理解,停留在法条的理解和解释层面是不够的,民法不仅仅是现象的描述,而应该是私法规范和私法精神的统一”。[13]的确如此,一个科学的概念的提出,不能仅仅是对现象的描述,概念应是对所把握对象本质属性的“抽象”。但“调整对象说”只是说明了民法包含的具体内容,描述、也仅仅是描述了民法的调整对象,但对民法调整对象秉承的“精神”、“意旨”等属性却没有作出任何说明和概括。

   第二个不足,就是这种对民法概念的界定,不能发挥定义应有的功能。对于初学者而言,并不能使其立即明白何为“民法”,“调整对象说”在“民法”这一概念之外,复而衍生出更多的概念,“平等主体”、“财产关系”、“人身关系”对于初学者更为陌生;而且,教科书为进一步解释何为“平等主体”、“财产关系”、“人身关系”,会继而牵扯出“人格权”、“身份权”、“物权”、“债权”等新概念。如此以来,不但不知民法为何,反而又多了新的一堆概念,让人愈加迷惑。其实,在这些概念之间,本是相互定义、循环定义,如此兜兜转转,已经缺乏概念本应具有的价值和意义。而对于通晓民法者,这个概念也是不必要的。对于熟悉民法的人,谈及何为民法,不如直接讲明民法包括婚姻法、合同法、物权法、知识产权法等内容,再说明这些民法分支旨在调节哪些社会生活、解决哪些社会纠纷,更加让人清楚明了。

   第三个不足,这个概念也不具有普遍的适用性,所谓民法的调整对象范围,只是民法学者的自我设界、自我规定。对这个问题,星野英一在指明日本关于“民法”概念的界定问题时,已经提出“题为民法的法律的内容,各国都不相同”,尤其是民商合一的体系下,名为“民法”的法律中有日本商法——在我国亦然——的内容,比如1907年的瑞士民法典、1942年的意大利民法典,都有关于公司的规定。如此一来,各国名之为“民法”的法律规范体系其实各有差别,“‘民法是什么’就成了一个很为难的问题”。[14]在我国也一样,我国对民法的定义是“调整平等主体间财产关系和人身关系的法律规范的总称”,但究竟包含哪些调整对象,并没有统一观点,“两个一定说”、“商品关系说”、“大民法说”、“小民法说”等纷纷争鸣[15]。目前学界认可的民法调整“平等主体间财产关系和人身关系”这一学说,其解释力与其说来自理论具有强大解释力,不如说来自《民法通则》第2条确立的立法权威。究其实质,所谓民法的调整对象,与其说来自于一种理论逻辑的演绎,毋宁说是一种历史经验的总结和描述。

   第四,从调整对象角度来定义“民法”,这也和我国继承前苏联民法学理论、继承前苏联有关“法律部门划分”的理论密切相关。根据“法律部门划分”理论,不同部门法之间的区别标准就是“调整对象”和“调整方法”,而民法和其他法律部门——主要是行政法——的区别就是调整对象是“平等主体”之间的法律关系。但其实,“法律部门划分”理论并不是严密的科学的理论建构,其只是对西方法律传统上各个法律领域的经验性概括和总结,其自身千疮百孔,价值有限[16]。因此,以前苏联法律基础理论中的“法律调整对象说”、“法律部门划分标准说”为理论基础的民法“调整对象说”,其理论根基本身就不牢,其解释能力因此也大打折扣。

    

   三、“民法本质论”:“商品经济社会的法”和“市民社会的法”

   对民法的解读,另外一种最为通常的方式和论述策略,就是各种有关“民法本质”的论断。在这种思路下,主要有民法本质是“商品经济社会的法”[17]、民法本质是“市民社会的法”两种学说。目前的情况是,“民法是商品经济的法”越来越少被提及,有学者甚至认为其应将其放置于历史的语境[18],但也有学者积极推崇其曾经的价值和当下的意义。[19]“民法是市民社会的法”,这一观点却常被大多数学者经常提及,而且渐成民法学界公理性的命题。

   通过社会现象分析民法,这种方法也不新鲜。日本有民法学者早就提出,单单就民法的形式、内容来定义民法是远远不够的,有必要进一步说明民法的“实质性内容”是什么、“民法制度中的‘现实的社会现象的构造是什么’”,进一步说明“‘作为历史性的社会存在的民法’是什么”。依照这种思路,日本也有民法的“商品交换的法”,“市民社会的法”的研究。[20]按照学者考证,我国的关于民法“商品经济本质论”源自前苏联民法学[21],这一观点也滥觞于其他社会主义国家的民法学理论中。而关于民法是“市民社会的法”的观点,更是普遍见于继承了欧陆民法传统国家、地区的民法学教科书。

   在这种“民法本质观”的论述模式中,其实包含着许多亟待我们反思并予以回答的问题:

   我们一直都在争论“民法的本质”,那么何为“本质”?我们能否发现“本质”,或者,我们能在何种程度上发现、又如何发现这种所谓的“民法本质”?在这种有关“民法本质”的追问中,发问者有怎样的现实需要和理论追求?再有:不同的本质观之间是否有绝对的正误之分?如何对这些不同的本质观作出评价?这些“民法本质观”的理解对我们的研究究竟有何意义、价值——它告诉了我们什么、还能告诉我们什么?

   笔者认为,通过“本质论”界定民法具有局限性:

   其一、这种“民法本质观”的论述模式显然受到一种哲学的“本体论”追求的影响,但就这种哲学前提而言,它不是没有疑问。这种研究方式总预先假定了某种普遍存在的“规律”、“价值”,认为事物存在着某种“本质”,认为理论旨在探求某种符合事物本质的真理,同时对这种“本质”的研究,表现为对事物之间的一种稳定关系的追求,一种“规律”的探求——即“规律论”、“规律一元论”、“本质一元论”的观点。然而“本质一元论”的观点在当代的理论与知识条件下,早已受到诸多批评,对民法是什么,这种世界图景的形成、这种“本质”的认定,显然要受到“语言和历史的中介”[22]。因此有多少种语言、有多少表述方式,就会在人头脑中形成多少关于对象的“本质”。上述种种本质的论断,不过是研究者以特定的“语言工具”为中介,在特定的历史语境中,从特定的角度对民法进行考察而得出的结论。

其二、不同的“民法本质观”尽管都在相互批驳——基于“本质一元论”的立场,必须相互批驳——但实际上,这些观点之间并非“非此即彼”、“非正即误”的绝对对立关系,所以这一种观点的正确,并不需要一定以那一种观点的错误为前提条件。原因在于:无论是民法的“商品经济本质观”还是“市民社会本质观”,二者在方法上,都是我妻荣所谓的“以法律为中心的社会现象考察”的私法研究方法,旨在探究社会的制度与规范之间的一般关系[23]。这种方法的应用显然受到研究者据以考察问题的角度、视域以及作为中介的理论工具的影响。那么可以认为,“商品经济民法本质观”和“市民社会民法本质观”这两者的共同之处在于,都意在探究民法与社会制度之间的关系,都试图从这种关系来反观民法这个规范体系本身,因此相应的“观点”也只是对民法这个制度体系的“外部”观照、描述、刻画,只是一种以他者、旁观者的眼光接近民法;而两者的区别,仅在于各自采取了不同的“理论工具”,或者说各自采取了不同的“语言中介”、“语言表述系统”——前者为马克思的“商品经济理论”,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国政法大学学报》2014年2月

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