刘松山:自贸区不具有独立的法治意义及几个相关法律问题

选择字号:   本文共阅读 809 次 更新时间:2014-03-17 23:21:27

进入专题: 上海自贸区   独立法治   行政区划   制度基础  

刘松山 (进入专栏)  

    

   摘要:  关注和讨论自贸区的法治问题十分必要,但应当避免对这一区域的法治做过度的解读和假想。自贸区不是也很难成为一级行政区划,缺乏成熟的经济、社会和其他方面的制度,其法治建设处于试验试点阶段,因此,尚不具有独立的法治意义。但我们对设立自贸区的一些重要法律问题也不能轻率地持否定态度。按照宪法的有关规定,国务院有权批准设立自贸区,全国人大常委会有权决定三部涉外企业法的某些条款在自贸区停止实施。自贸区的设立和运行,不会损害宪法确立的基本经济制度

   关键词:  独立法治;行政区划;制度基础;试验试点;国务院批准;停止实施

    

   一、问题的提出

   自从国务院批准设立上海自由贸易试验区以来,有关自贸区法治建设的研究和讨论一下子成为热门话题。一些高校和科研单位很快设立了从事自贸区法律制度研究的专门机构,致力于研究自贸区法律制度的调整与创新。[1]一些立法、行政和审判机关或者相继开展了应对自贸区法治创新问题的调研,或者举行有关自贸区的法治讲座,希图了解和预见自贸区法治的全新内涵。有关自贸区法治的研讨会则频繁召开,各个门类的法学专家和法律实务人士纷纷未雨绸缪,发表高见,对自贸区法治的特殊性和独立意义提出各种设想与论证。更值得注意的是,有的观点明确提出,自贸区应当有自己独立的立法权和独立的行政法治框架。[2]有的观点还主张建立自贸区独立的司法审判机关,进行特殊的司法改革与试验。[3]这些情况表明,自贸区的设立,在法学理论和法律实务领域都引起了极大关注。重视和研究自贸区法治建设,十分必要。但是,现在的不少研讨中,似乎出现一种倾向,就是,对自贸区法治建设给予了过度的解读和期待,过高地估计甚至夸大了自贸区法治建设的特殊性和独立意义,一些观点甚至提出了超越现行宪法制度的设想。

   而讨论中出现的另一种倾向是,对自贸区的法治建设持怀疑和否定态度。比如,有的观点对国务院是否有权批准设立上海自贸区,就持怀疑态度;有的观点担心,设立自贸试验区会使社会主义的各项制度改变颜色;还有的观点认为,全国人大常委会批准部分法律的内容在自贸区内停止实施,侵犯了全国人大的立法权;等等。

   以上两种倾向都值得注意。本文认为,国务院批准在上海设立自贸区,是深化改革特别是进一步推动经济对外开放的大事,也是法治建设领域的一个重要事项。但是,由于自贸区是推动改革和对外开放的窗口与试验田,其法治建设很容易让一些人产生脱离现实土壤甚至完全复制国外法治样本的联想与向往,也很容易让持有相反观点与态度者,对一些法律制度的正常修改和调整,产生抵触、否定的情绪与观点。只有从宪法确立的国家体制和各项制度出发,在准确理解宪法、法律的相关规定和国家设立自贸区相关法律文件的基础上,研究自贸区的法治建设,所提出的观点和建议,才是理性、务实和有益的。

    

   二、自贸区不具有独立的法治意义

   “法治”是一个内涵丰富甚至见仁见智的概念。但是,无论一个国家还是地区,法治要具有独立性,都必须有一套属于它自己的法律制度,以及由这套法律制度组织起来并行使各项权力的国家机关体系。以这个标准衡量,中国作为一个统一的国家,有宪法为核心的法律体系,以及由这个法律体系确立的各项重大制度,有全国人民代表大会为核心的国家机关体系,因此,它的法治当然是独立的。而就中国的行政区域来看,香港、澳门两个特别行政区以及民族自治地方和经济特区,在维护国家统一的前提下,还同时具有本行政区域相对独立的法律法规制度,以及依法行使各项权力的国家机关体系,因而,它们的法治也具有自身的特殊性和独立性(这个问题下文还将继续分析)。但是,在上海设立的自贸区能不能实行自己独立的法治,能不能有相对独立的法治话语体系呢?应当说,在中国法治建设的整体框架中,自贸区尚不具有独立的法治意义。这主要是基于以下原因:

   1、自贸区不具备实行独立法治的行政区划基础。

   在中国,统一的法治体系当然只有一个,即宪法和法律在全国范围内得到统一实施的体系。但如上所述,在一些地方,其法治也可能呈现出特殊性和独立性。这种特殊性和独立性的存在,是以实施宪法、法律包括行政法规的不完整性为前提的。比如,香港、澳门两个特别行政区,宪法的不少规定在那里就不适用,全国人大及其常委会制定的很多法律也不适用于那里,两个特别行政区拥有自己的法律,所以,它们的法治具有很大的独立性。而民族自治地方享有自治权,可以变通执行法律和行政法规的规定,它的法治也具有较大的独立性。经济特区因为获得了全国人大的授权,可以对法律和行政法规的规定作出一些变通,它的法治同样具有一定的独立性。而其他普通行政区域因为没有变通执行法律和行政法规的空间,其法治就不具有特殊性和独立性。

   在我国的宪法体制下,地方法治具有独立性至少有三个重要前提:一是,该地方必须获得全国人大或者它的常委会的授权,允许宪法的某些条款,或者法律、行政法规的某些规定甚至某些法律、行政法规的全部规定,可以不必在本地方实施,因为只有这样,该地方才有在宪法、法律包括行政法规之外确立和实施特殊制度的空间。二是,该地方必须有相对独立的立法权,因为享有立法权,它才有权变通乃至不执行宪法、法律和行政法规的某些规定,独立制定符合本地方情况和特点的法律、法规。最典型的就是香港、澳门两个特别行政区,它们的立法权大到了可以不执行宪法的某些规定,以及独立制定本地方法律的地步了。三是,该地方必须有相对独立的民意机关、行政机关、审判机关或者检察机关,即有一个相对独立的地方国家机关体系,因为只有这样,才能保证本地方相对独立的法律法规制度得到实施。用这三个前提条件对照上海自贸区的情况即可发现,第一个条件自贸区已经具备了,即它已经获得相应授权,对法律包括行政法规的某些规定可以不予执行。但是,第二、第三个条件自贸区显然不具备,即使在可以预见的未来,也不会具备,根本原因是,自贸区还不是一级行政区划。而在中国,地方国家机关的组织是以行政区划为基础设置的,只有在特定的行政区划内才能设置相应的国家政权机关,自贸区不能成为行政区划,没有相应的立法机关,对国家统一的法律制度作出变通性规定,也没有相应的执法机关来实施变通国家法律制度的地方性规定,又怎么会实行相对独立的法治呢?

   对照其他比较特殊的地方行政区域就可以发现,香港、澳门是实行高度自治的行政区划,有其自足的国家机关体系及法律制度,各个民族自治地方也是一级行政区划,有自己的自治机关,制定和实施本地方的自治条例和单行条例,就是经济特区,也属于一级行政区划,有本特区的国家机关组织体系,制定和实施适用于特区的法规,正是因为属于一级行政区划,这些地方的法治就具有了独立性。

   这些年,中央和地方为推动改革开放而纷纷设立了一些新区,包括上海的浦东新区、天津的滨海新区等。这些新区虽然是一级行政区划,但不能实行独立的法治。以浦东新区为例,该新区虽是一级行政区划,有本区内的国家机关组织体系,但作为一个副省级的新区,它没有自己的立法权。没有立法权,无论在改革开放方面如何先行先试,都不能实行相对独立的法治。退一步说,即使浦东新区有了立法权,也不意味着它就可以有相对独立的法治,因为只有这个立法权有权对法律、行政法规作出变通时,新区才有实行相对独立法治的基础。

   从以上的分析可以看出,在中国的一个地方,要实行相对独立的法治是何等不易之事。

   那么,与上述有权实行相对独立法治的行政区划,或者虽为“新区”却无权实行独立法治的行政区划相比,上海自贸区在行政区域上应当如何定位呢?这让人联想起遍地开花的经济技术开发区。从1984年开始,国务院为推进经济领域的改革开放,先后在地方设立一些国家级的经济技术开发区,吸引外商投资,发展高新技术。30年来的实践证明,这些当年的所谓国家级经济技术开发区,包括各个地方纷纷设立的数以百千计的省级、县市级经济技术开发区,仍然是经济技术开发区,基本都没有成为一级行政区划,更没有成为一个实行相对独立法治的区域。实际上,在经济技术开发区雨后春笋般地成立的时候,就有不少人兴致勃勃要在这些开发区实行治治,国务院有关部门还专门起草了一部被定名为“国家高新技术产业开发区法”的法律草案,而这个法律草案在1999年全国人大常委会经过第二次审议后,因多数人认为立法条件不成熟,立法必要性不大,最终成为一件废案。如果不是笔者疏忽的话,这大概也是几十年来全国人大常委会立法中唯一的一件废案。专门制定一部法律都没有成功,哪里还谈得上在开发区实行什么相对独立意义的法治呢?现在需要注意的是,新设立的自贸区与当年的经济技术开发区有多大的区别?笔者认为,除了在对外经济开放的某些项目上有所区别,以及自贸区对转变政府能更为强调外,两者在宗旨、性质、功能等方面,实在很难发现有根本性的区别。所以,至少现在的情况可以说明,自贸区实际就类似于当年的经济技术开发区,基本没有成为一级行政区划的可能,更没有为它专门设立一套完整的法律制度的可能,很难具备独立的法治条件。

   自贸区设立后,有的观点主张赋予自贸区以立法主体的地位。这可是一件大事。由于自贸区不是一级行政区划,它就不可能设立立法机关,享有立法权。有的观点还明确提出,应当让自贸区的管委会行使立法权。那么,自贸区管委会是一个什么性质的机构?去年,上海市政府公布了自贸区管理办法,决定成立自贸区管理委员会,作为市政府在自贸区的派出机构。按照地方组织法第68条的规定,只有省、自治区政府在必要的时候,经国务院批准,才可以设立派出机关。有的学者很快指出,法律没有规定直辖市政府可以设立派出机构,自贸区管委会的设立有违法之嫌。[4]姑且不论自贸区管委会设置的合法与否,仅从上海市政府关于自贸区管理办法的规定来看,这个管委会显然不具有任何立法权。而国务院在自贸区的总体方案则明确提出,“上海市要通过地方立法,建立与试点要求相适应的试验区管理制度。”这就很清楚地说明,自贸区的相关立法问题由上海市而不是自贸区或者它的管委会来解决,所以,自贸区不可能享有立法权。

   有的观点提出,自贸区可以实行独立的行政法治。这恐怕也存在很大的问题。仔细分析上海市关于自贸区管理办法的有关规定就会发现,自贸区管委会作为市政府派驻自贸区的行政机关,它所行使的各项职权,与普通行政区域行政机关所行使的职权并无大的区别,如果说有所区别的话,这种区别主要是在较大程度上依法放松了行政管制,而不是说它可以超越现行法律体系的范围,可以自作主张,自我发挥。而国务院在自贸区总体方案中提出,要“加快转变政府职能,改革创新政府管理方式,按照国际化、法治化的要求,积极探索建立与国际高标准投资和贸易规则体系相适应的行政管理体系”。这里的法治化,当然是指要在自贸区的行政管理领域实行法治,可能有别于其他非自贸区区域的行政法治,但是,这个法治要遵循什么样的法治理念,由谁来主导,由谁来执行,要达到一个什么样的目的,按照国务院总体方案的提法,就显得宏大抽象,尚没有具体化的设计。而根据上海市自贸区管理办法的一些落实性规定,所谓行政管理体系的法治化,主要就是在行政审批和监督领域做一些放宽,这本身也是行政许可法等法律的原则要求。所以,很难说自贸区将会有多少独立的行政法治。

那么,自贸区能不能在司法上实行独立的法治呢?显然也没有空间。根据上海市自贸区管理办法的规定,当事人对自贸区管委会或者有关部门具体行政行为不服务的,可以依照行政复议法和行政诉讼法的规定,申请行政复议和行政诉讼,自贸区内企业发生商事纠纷的,可以向人民法院起诉。这就说明,(点击此处阅读下一页)

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