何勤华:关于大陆法系研究的几个问题

选择字号:   本文共阅读 582 次 更新时间:2014-03-11 18:37:52

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何勤华 (进入专栏)  

  

   【摘要】自从日本学者穗积陈重提出“法族”以及瑞士学者霍尔、美国学者威格摩尔提出“法系”的概念以来,对世界上各个法系的研究就逐步展开,尤其是英美法系和伊斯兰法系的研究,更是一直受到学术界的关注,也推出了一批成果。与此相比,对大陆法系的研究,可能因语言等的问题,成果相对比较少,对一些最基础的问题,研究也显得比较单薄。随着我国精通欧洲语言的法学人才的数量不断增加,对大陆法系的研究,也将成为我国法学研究中的一个重要领域。

   【关键词】大陆法系;历史渊源;比较法

  

   一、法系及大陆法系的内涵

      

   法系(lawsystem,legalsystem,legalfamily)的理论,最早是由日本学者穗积陈重(1855-1926)提出来的。1881年,穗积从英国、德国留学回到日本,担任了东京帝国大学法学部的教授,在创设“法理学”(Jurisprudence)课程的同时,他提出了“五大法律家族”的学说,将世界各国的法律制度,划分为五大法族(legalfamily),即印度法族、支那法族、回回法族、英国法族和罗马法族。这里,支那法族就是中华法系,回回法族就是伊斯兰法系,罗马法族就是大陆法系,而这里的法族,就是法系。穗积认为,这五大法族互相竞争,彼此消长,其遵循的规律是优胜劣汰。[1]59随后,1913年,瑞士学者绍塞尔·霍尔(SauserHall)从人种学角度,将人种(Rasse)作为标准,把世界各国的法律分为印欧法系(之下又分为印度、伊朗、凯尔特、希腊-罗马、日耳曼、盎格鲁撒克逊、立陶宛-斯拉夫等子系)、闪米特(犹太)法系和蒙古法系。[2]1001928年,美国学者、西北大学法学院院长威格摩尔(J.H.Wigmore,1863-1943)从有否法律职业家阶层角度,将世界各国的法律分为埃及、美索不达米亚、希伯莱、印度、中华、日本、伊斯兰、海事、教会、斯拉夫、英美、大陆等16个法系。[3]前言21950年,法国学者阿尔曼戎(Arminjon)、诺尔德(Nolde)和沃尔夫(Wolef)在《比较法论》第1卷(TraitédedroitcomparéⅠ)中,从法律体系内部因素的角度,将世界上的法律制度分为法国法系、日耳曼法系、斯堪的纳维亚法系、英吉利法系、俄罗斯法系、伊斯兰法系和印度法系等七个法系。1964年,法国学者勒内·达维德(R.David,1906-1990)从意识形态和法律技术之角度,也提出了七个法系的划分。1971年,德国学者茨威格特(K.Zweigert,1911-1996)和克茨(H.K.tz,1935-)从法律样式的角度,提出了罗马、德意志、英美、北欧、社会主义等五大法系理论,同时他们还在其他法系中,列出了远东、伊斯兰和印度三个他们认为不是太重要的法系。1992年日本学者大木雅夫(1931-)、1993年瑞士学者波格旦(MichaelBogden)也分别从政治、经济、宗教、历史、地理和人口等角度,提出了划分法系的标准以及法系的理论。

      应该说,上述学者,不管是从人种角度,还是从法律职业家阶层角度,法律体系内部角度,意识形态和法律技术角度,或者法律样式角度,目的都在于试图将世界上众多的法律制度和法律体系,通过某种标准予以归类,合并简化为少量的几个系(families,族),几个类型,以方便学术界分类研究。由于学者使用分类的标准不同,因而得出的法系的概念也有所区别。

      比如,按照美国学者梅利曼(JohnHenryMer-ryman)在《大陆法系》一书中的观点,所谓法系,就是“指关于法的性质,法在社会和政治中的地位,法律制度的实施及其相应的机构,法律的制定、适用、研究、完善和教育的方法等等一整套根深蒂固的并为历史条件所限制的理论”。[4]

      又如,我国学者沈宗灵认为,法系就是“由若干国家和特定地区的、具有某种共性或共同传统的法律的总称”。[5]沈宗灵先生特别强调:在理解法系的这一定义时,一定要注意:第一,法系不是指某一个国家的法律,而是一些国家的法律;第二,这些国家的法律具有一种共性或共同的传统;第三,某种法系与某一社会制度虽然有一定联系,但两者并不是一回事。

      由于lawsystem,legalsystem,legalfamily等法系的概念比较混乱,有些美国学者如上述梅利曼,就开始使用“法律传统”(legaltradition)一词。由顾培东和禄正平于1984年翻译成中文出版的著作《大陆法系》,英文书名就是CivilLawTradition(民法传统),作者梅利曼在书的一开始就宣称:“现代世界有三个主要法律传统:民法传统、普通法传统和社会主义传统。”“读者将会注意到,这里我们使用的是‘法律传统'(legaltradition),而不是’法系‘(legalsys-tem)。”过了20多年,加拿大麦吉尔大学法学院帕特里克·格伦(H.PatrickGlenn)教授,在研究世界各国法律、研究法系的时候,于《世界法律传统》(LegalTraditionsoftheWorld)一书中,用的也是“法律传统”(LegalTraditions)一词。

      当然,不管上述学者以什么作为划分法系的标准,如何阐述法系的内涵,以及使用什么样的法系概念,有一点是大家所共同认可的,就是大陆法系与英美法系并列,是世界两大主要法系之一,而且经历数百年时间,生生不息,日益壮大,其内涵不断丰富,其外延日趋拓展。那么,应当如何来界定大陆法系的内涵呢?

      笔者以为,大陆法系(ContinentalLawSystem,ContinentalFamily),有时也称民法法系(CivilLawSystem)或罗马-日耳曼法系(RomanoGermanicFam-ily),就是以罗马法为基础,以1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》为代表的一个世界性法律体系,是在西方近代化过程中,欧洲各国复兴罗马法,依照法国立法模式制定自己的成文法典,并将其强制推行到自己的殖民地,或其他国家敬仰近代法国的立法水平而自愿模仿,而逐步形成的。大陆法系的名称,最早出现在英国法学著作中,之后慢慢就使用开了。但20世纪以后,由于大陆法系的国家早已超出了欧洲大陆的范围,因此,现在西方法学著作中,已经不太用“大陆法系”这一称呼,而是以“民法法系”之名称代之。本文考虑到中国法学界的传统和习惯,仍然使用“大陆法系”这一名称。

      

   二、大陆法系的历史渊源

      

   学术界一般认为,大陆法系的历史渊源,主要是罗马法。[6]为此,国内出版的几乎每一本外国法制史和比较法的教材、专著,在论述大陆法系时,都会花费大量的笔墨,阐述罗马法的历史演变以及其对大陆法系的影响。同时,在多数比较法的作品中,谈到大陆法系的历史渊源时,也会提到日耳曼法和教会法,并阐述其与大陆法系的关系。考虑到这些因素,本文在论述大陆法系的历史渊源时,对罗马法、日耳曼法和教会法就不再涉及。本文将集中论述中世纪欧洲其他法律渊源如封建王室法、地方习惯法、商法和城市法等的发展以及其与大陆法系的关系。

      ( 一) 封建王室法

      从11世纪开始的罗马法的复兴,不仅推动了欧洲大陆成文法的发展,也有助于王权及中央集权的加强和扩张。虽然美国学者伯尔曼(HaroldJ.Berman,1918-2007)认为“不能把王室立法权发展的动因和原因归之于罗马法的发现”,[7]491他强调11世纪开始的教皇革命才是促成王权加强的主要因素,但王权的强大和王室立法的兴起,无疑受到了罗马法中统一的皇权传统的影响。

      所谓王室法(RoyalLaw),是指公元5世纪以后由各日耳曼封建王国的王室所颁布,在王国境内普遍适用的世俗法。与日耳曼法主要由习惯法发展起来不同,封建王室法主要是由国王所颁布的敕令和规则等所构成。王室法产生于向封建主义过渡的时期,发展于中世纪的封建社会,终结于资产阶级革命。从这一点出发,美国学者泰格(M.E.Tigar)、利维(M.R.levy)对王室法下的定义是:“推动建立早期现代国家者为求巩固势力而制订的法规。”[8]统治者君主本人成为法律的制定者,而巩固封建王权,维护王权在世俗领域的最高权威,是王室法最根本的任务一般而言,各日耳曼封建王国建立之初颁布的第一代成文法律,基本上都是日耳曼原始部落的习惯的汇编,如法兰克王国的《萨利克法典》等,但之后再由国王政府颁布的第二代、第三代成文法律、法令,就主要是根据日新月异的社会现实生活而发布的敕令,它们所表达的意志,已经不是上古时期的习惯,而是统治者的现实需求。比如,公元568年伦巴第王国成立,643年,国王罗泰里(Rothair,也译“罗退尔”)主持编纂了《罗泰里法令》(Rothair'sEdict,也译“罗退尔敕令”,共388条),该法律虽然也是由国王主持编纂的,但其来源主要是原来部落的习惯,因此,在学术的分类上,应该属于日耳曼法的范畴。但是,之后各代国王颁布的修改此法律的敕令(法令),则是各国王政府为了适应社会的发展变化而推出的,则属于封建王室法的范围。

      比如,668年,国王格里莫阿尔德(Grimwald,也译“格利瓦特”)就运用王室权力,对《罗泰里法令》进行了修改,目的在于剔除法令中与文明进步不相协调和不公正的地方。刘伯兰(Liutprand,也译“利特勃兰德”,712年至744年在位)国王于713年至735年期间,受到教会势力的扩张,罗马法以及国家权力的增强等因素的影响,又颁布了153条统称为《刘伯兰法律》的补充法令,对伦巴第法律作出了十分重要的增补。[9]139-140746年及755年中,各伦巴第国王又先后增订了数章。如拉切斯(Ratchis)于746年补充了14章,伦巴第王朝的最后一位立法者艾斯托弗(Aistulf)自750年到755年也补充了22个新章节(条款)。据考证,历次增订都是出自政府官吏的提议,且经人民同意,并由伦巴第议会通过。伦巴第的王室立法,其他还有《王室管理人公告》、《建筑师偿付表》等。

   除了伦巴第王国之外,其他日耳曼王国也推出了许多王室立法,主要有:法兰克国王秃头查理(CharlesⅡleChauve,823-877)于877年颁布的《基尔希法令》(CapitularyofKiersy),规定大封臣(greatervassals)的采邑可以世袭,至此之后,采邑只有因特定的原因并经正当法律程序才能被撤销;[11]59意大利王室的《西西里国王条例》(12世纪末),国王罗杰二世(RogerⅡ)颁布的《阿里亚诺法令》(1140年)、《奥古斯都法》(1231年),〔12〕18以及弗雷德里克二世(FrederickⅡ)于1213年颁布的《西西里王国宪法》和1231年的《西西里岛敕令集》;德意志王室由亨利七世(HeinrichⅦ,约1275-1313)颁布的《萨克森和平法》(1223年)和《亨利条约》(约1224年),弗雷德里克三世(FriedrichⅢ,也译“腓特烈三世”,1415-1493)于1467年颁布的《五年和平法》,1474年颁布的《10年和平法》以及死后由继承者于1495年颁布的《永久和平条例》等;[12]246法国国王路易十四(Louis,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法律科学》2013年第4期

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