孙笑侠:法学的本相——兼论法科教育转型

选择字号:   本文共阅读 744 次 更新时间:2014-03-08 23:49:59

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孙笑侠 (进入专栏)  

    

   本文重点想要论述法学原本具有的品相,旨在归还法学的本来面目。本文从法学的起源时期的方法、法学研究对象的“三度”、法学的特点等方面人手来分析法学的本相。我们不妨先从法学襁褓时期的法学方法特征来发现一些规律性的问题。

    

   一、规范注释法学的源起

   法学在最初产生的时候,首先登上历史舞台的就是注释法学。我们今天所谓的规范实证法学,或称“教义式法律学”,就源于此。它几乎是当代法典法系的主流法学的代名词,德国法学家几乎都是规范实证的法学家,他们的著作也基本上踏着教义式的脚步遵循规范的法律学方法进行法律分析。甚至英美法系的法学也离不开规范实证法学,还有日本甚至我国台湾地区的法学家也都遵循规范实证法学的路径来进行法律分析和法律教育。这种规范实证法学起源于中世纪的意大利,后经演变化为一种法学流派,成为世界各国公认而通用的主流法学。

   12世纪初期出现在波伦尼亚大学的注释法学派(Glossatoren),由当时任教于此的法学家Imerius(1055—1130)创立,该学派以经院哲学的方法论从事罗马法典的注释工作。到十三世纪中叶,由法学家Accursius(1182—1260)完成该学派之集大成为止。经过Irnerius的弟子,人称“法学百合”的四博士,再经过Vacarius,Placentinus、Azo Portius、Accursius等几代法学家,他们的影响力在欧洲的某些地区一直延续到十七世纪。[1]注释法学在产生的初期就具有了规范实证分析的一些特点,或者说是法律教义学之特点。中世纪学术文化与基督教思想发生密切关系,基督教信仰认为:以良知和超越宇宙权威所规律的教义和真理,尤其以圣经上的上帝启示为一切知识和信仰的最后依据,应当有绝对的权威。当时的法学家因而也奉罗马法大全尤其是学说汇纂为“成文的理性”(ratio scripta),它在社会生活的行为规范作用,被看成是与圣经在思想信仰上具有同样绝对的权威性。由于主张法典的权威性,注释法学派以谨慎严肃的态度,对罗马法大全的全部内容进行逐字逐句地训诂式的注释,期能使法典完美无缺。[2]

   当然,我们知道,奉法典为绝对权威进行注释的另一类型,就是中国(清末以前)的律学。律学在中国之所以成不了法学,是有多种原因的,其中主要是因为法学的独立自主性与批判性功能没有在律学中得到体现。法学具有独立自主性,律学依附于王权。可是为什么在中世纪的意大利却没有把注释法学变成“律学”呢?那是因为注释法学有方法论。

   从注释法学的早期就出现了借助于苏格拉底的方法论,这是一种经院哲学的方法论。这种方法论包括了古典晚期的三个学科,即文法学、修辞学和辩证法的技巧。早期经院哲学家首先在神学领域运用这种方法论。[3]注释法学派仿效神学中的经院哲学方法,特别是利用这种辩证方法来解释罗马法大全中的矛盾对立之处,并说明如何解决它。这种方法不仅对罗马法,而且扩大到其他法源,如寺院法、部族习惯法及封建法书。用经院哲学方法从事法源的文义解释,以确立法律概念,又从同类的法源中,归纳相互的关系,尤其章节或概念之间的对立之处,予以合理的解决。[4]注释法学还为了保持法学体系的完整性,重视依罗马法大全的编纂体系构建了五个部分,[5]更值得我们重视的一个做法是,欧洲中世纪的大学法律课程的构成就是以此为基准的。注释法学派在中世纪以来的大学得到极为重要的发展——发展成为有一定的注释形式的辩证性的注释方法(didaktisch-exegetische Methode)。[6]大致分为两类:一是法典体系的总注释,二是法源泉个别内容的注释。前者说明法典各体系的内容摘要,后者为法条本身的释义以及各法条之间的关联与区别。

   早期注释法学派值得我们关注的是他们的法条注释的五种主要方法:(1)类似章句之归纳与新敕法援用摘要。这是将罗马法大全的个别法源与其他法源有相互关系之处加以分类收集。(2)法条疑难的提出。这在于提出罗马法大全中的章句或法条的矛盾(基于法典权威理论,是不允许法的内容出现矛盾的,有矛盾而成为法条疑难),阐释各自的含义,以便解决其矛盾或提出折衷见解。(3)区分与鉴别。区分是用于法律概念的区别,比如针对某一个上位概念,遵循逻辑理论分析出许多下位概念;区分的说明如用于区别法律的构成要素或法律的效果,就称为鉴别。(4)论证。罗马法大全中的一些法律理论用来论证法律的疑难,这种理论的论证力之大小是相对的,只是视其与被论证问题之间有何种关系。分为任何情形均适用的一般论证与特殊情况方能适用的特别论证。(5)事实问题。事实问题不能从法源的章节内容解决,必须先分析或讨论该事实的性质与范围,故事实问题也成为注释方法之一。

   在法学研究中注重概念的方法性或工具性意义,并借助于概念、范畴及逻辑来研究法律,这就是注释法学的特点,也是后来的规范分析法学的特点,或者说,它也是中国律学没有发展成法学的主要原因。

   注释法学派借苏格拉底的经院哲学的法学方法,其注释成就对疏证法学派以及后世法学产生了重要影响,受过注释的罗马法在实务上得以继续发展,而没有受注释的罗马法就没有受后世的实务的继受。紧接着注释法学派,在十三世纪出现的疏证法学派,不再对罗马法大全作总体解释,而是对个别法律问题深入研讨,尤其解决社会实际面临的个案为主。疏证法学学者以诉讼实例为出发点,就其个别的法律问题分析其构成要件、因果关系和效力等,同时将注释法学的见解扩充解释或类推适用,以期发展成权威学说与定义性的法律概念。[7]如果没有注释法学派的理论注释罗马法典,无法促进疏证法学在法实务上的卓越成就;没有疏证法学在实务上的法鉴定,则罗马法无法在欧洲大陆得以复兴并成为欧陆各国尤其是德国法实务继受的对象。

   中世纪欧洲大学法律教育的授课方法是以注释法学派的法学研究方法为基础的。疏证法学与注释法学共同构成中世纪意大利法律学方法的原型。此后发展随着罗马法被德国法继受,注释法学为主的法律方法也影响了德国法律学方法。后来包括概念法学在内的规范分析法学,它经历了边沁、奥斯丁、梅克尔(A.Merkel,1836-1896)、[8]凯尔森、哈特、霍菲尔德、拉茨、拉伦茨、麦考密克、阿历克西,等等。其间它都在不断随着时代的发展变化而发展变化,各个代表人物的思想都具有自己的特色。

    

   二、法学的“三度”

   比较所有的社会科学,唯独法学研究的对象有“三度”。我们知道,法学首先以国家制定的实在法规则为研究对象——这就存在着第一个对象——作为规则存在的实在法。法律是通过实施才有意义的,所以法学者必须结合法律在现实生活中的实施来分析法律规则在社会动态中的状况——这就存在了第二个对象——作为事实存在的社会中的法。此外,法学学者还会注意到,无论实在法抑或社会中的法,都需要从道德或更高的层面来审视,人类最伟大之处在于反思自己以及自己的劳动成果,所以法律还常常被从道德角度进行反思,这就产生了第三个对象——作为价值存在的应然法或自然法。我没有发现在其他社会科学研究中也存在这样的三重对象。至少三重对象在社会科学研究中是非常少见而奇特的。这个特点取决于法律的三个特点,即国家性、社会性与意志性。国家性决定了它的“规则”之维,社会性决定了它的“事实”之维,意志性决定了它的“价值”之维。

   根据法学研究的这三个对象,法学形成了三个“向度”:(1)规范法学。它是以实在法即制定法为基点,其研究对象着重于实在法规范以及权利义务的运用规律,它对实在法进行解释性或说明性地研究,这便是它的风格和目的。纯粹法学、规范分析法学及后来的语义分析法学就是属于规范法理学。(2)社会法学。它以“社会中的法”为研究基点,它将法律现象放进社会领域联系地加以研究,其方法是结合社会各方面因素来动态地分析法律及其权利义务的社会运动规律,所以可以认为,它的风格和目的就在于,它对实在法进行社会性或历史性的研究。社会法学派、历史法学派以及经济分析法学派可归纳到这一类。当代所谓“法社会学”就是属于社会法学的一个分支。(3)哲理法学。它研究的基点主要是“应然的法”,它从“应然”的哲理出发以探求法和法律的基本的、普遍的价值规律,其目的是探求人类的法律价值观,并对实在法上的权利义务进行批判性的研究。价值分析是它的主要研究方法。西方自然法学派和新自然法学派就属于这种法学。不难看出我国法学在研究对象、方法方面也已在90年代初期开始出现这三种划分的雏形。这一迹象显现于关于“法的本位是什么”的问题讨论过程中。[9]

   尽管存在着三个向度,但是三个向度、三种方法、三个基点、三个对象并不是无主次之分的。我们如果不区分三者的主次关系,法学就会丧失根基,迷失方向。社会法学与价值法学虽然是不可或缺的两个向度,但它们都不能担当法学作为职业知识的使命。社会法学这个向度遵循“问题先行”原则,一切以解决问题的需要为准则,尽管它很实用,但是它容易陷入“无原则”或“丧失立场”的困境。比如苏力的研究中有时会以本土问题的解决为目标导向,而并不在乎甚至轻视了法治的一些基本原则和立场。价值法学这个向度虽然凌驾于实在法之上高瞻远瞩地进行价值评判,但是难免是主观评价而难以成为认识或真理的问题。[10]

   我认为至少应该是在法律教育过程中,主流或正宗的法学是规范实证的法学。[11]尽管规范法学根据法条判例严格地作演绎功夫、“内容范围狭窄”、[12]忽略法律的社会源泉,但是它有两个方面是它合理性的基础,应当予以肯定:一是它的研究基点。将法律规范作为基点,“可打破将法律视为专受制于历史与民族的法观念,而于此限度内,其贡献甚大”;[13]二是它能够结合法律适用等具体问题进行研究,开辟了法学研究的另一条实证的路径。在规范法学的向度,法学着重于法概念及法制度的基本理论,因其教义式的方法,而又被称为“法教义学”。尽管我们很难建立埃赛尔(Esser)所期望的构筑一种独立体系的法概念及法制度的基本理论,但是我们的法律家应当相信,通过努力我们能够促使规范法学或法教义学保持价值中立地“将评价的问题转换为认识或真理的问题”。[14]

   正如拉伦茨所强调的,法学是“作为规范科学的法学”,他把法学定义为“以处理规范性角度下的法规范为主要任务的法学……它关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容,以及法院判决中包含的裁判准则。”[15]“法学主要在理解语言表达及其规范性意义”,我们透过解释来理解法律,所以法学又是作为“理解的”学问。

   在三种向度之间,我不同意葛洪义教授20年前所主张的“它们之间不应有孰轻孰重的问题”,[16]我主张将三者加以区别主次。我认为法学的主流与基础是规范法学,规范法学是一切法学的基础。因为它所研究的是实在法的问题,它把实在法的内容以及与实在法有关的法律现象概括为概念,并建立关于实在法存在与规律的一系列基本的范畴体系。如果不研究实在法以及实在法中的概念、制度和运行规律,也就无以研究法的社会运行实效与法的价值。规范法学为法学研究提供了基础性工作,这表现为,对法律概念的归纳形成法学范畴;对法律现象的概念分析构成法学研究的基本要素。

   法学“三向度”图表

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   ┃    ┃  第一向度       ┃  第二向度       ┃  第三向度       ┃

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