秦前红 黄明涛:表达自由的理念与限度

——香港终审法院国旗案与美国最高法院焚烧国旗案比较研究*
选择字号:   本文共阅读 752 次 更新时间:2014-03-03 21:24:01

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但是这段话的作用是阐明了终审法院对待表达自由的基本立场,仍然可以被以后的案件援引为论据,原文如下:

   Freedom of expression is a fundamental freedom in a democratic society. It lies at the heart of civil society and of Hong Kong‘s system and way of life. The courts must give a generous interpretation to its constitutional guarantee. This freedom includes the freedom to express ideas which the majority may find disagreeable or offensive and the freedom to criticise governmental institutions and the conduct of public officials.

   也就是说,表达自由是作为民主社会的香港的根本自由,关乎公民社会和原有生活方式的核心。表达自由实际上成为了基本法的人权序列的最重要的要件之一。法院尤其提到了表达自由包含了发表那些“不为大多数所同意、甚至被多数认为是攻击性的观点”的权利,这就隐含了对抗民主多数决和某些刑事控罪的理据,因为多数人的伦理观、价值观或情感感受常常成为社会管控甚至刑事惩罚的出发点。人权的基本属性就在于其道德自足性,轻易地借由哪怕是正式立法的形式对权利进行限制实际上都从本义上削减了这种道德自足性。因此终审法院的这一段独白意味着,表达自由权确实不仅仅是基本法第27条那么一行单薄的文字,而是拥有丰富的内涵和具体的指向。

   当然我们必须注意到“国旗案”的特殊性,即香港作为中国的一部分的地位对于其宪政哲学的可能影响。中国的社会主义宪法指明了国家的属性和任务,且长期以来中国的公权力机关都有教化民众的职能或习惯,因此表达自由的含义在大陆地区必然要收敛一些。如上文所述,国旗的特殊性造成了大陆的宪政哲学与香港的宪政哲学在此处形成交汇点,且不那么意外地透露出两者在关键问题上的隔膜。终审法院表示公民可以自由地批评政府机构和官员,那么是否包含了大陆地区甚至中央政府的机构、政策及官员?这是恐怕是一个值得关注的命题。

   (三)解释方法层面

   香港终审法院在“国旗案”中主要运用了文义解释。无论是考察“公共秩序”这一法律概念,还是确定“必需”的含义,法院均采取了一种中庸持平的态度,并没有将过度宽泛的意义植入上述文字当中。同样,在组织整个司法审查的逻辑框架上,法院仍然保持了文义解释为主的方法。其按照公约第19条第三段(即权利限制的理由和方式)的文字,将权利限制分解为形式要件和实质要件,进而再将实质要件分解为“公共秩序”的界定和合比例审查(即是否“必需”)。这其中每一步论证离法律文本的表述方式都非常近,合理地约束了法官的自由裁量空间。

   在确定侮辱国旗的行为是否属于表达自由时,法院曾提到要采取“宽松的解释”。不过根据公约的规定,表达自由权包括了选择表达媒介的自由,而结合该案当事人参加的政治抗议集会的情形,侮辱国旗并未明显扩张表达自由的概念。申论之,宽松解释的功能之一乃是弥合时代发展与古老文本之间的距离,因此在美国宪法上使用得比较频繁。可是对于1960年代才通过的公约而言,其极具包容性的文字已经使得宽松解释的必要性大为降低了。

   (四)审查标准层面

   第一,确认限制的属性,有限限制或广泛限制?香港终审法院提出,对权利构成的限制越广泛,则适用的审查标准越严格。在“国旗案”中,法院认为对表达自由权的限制可以分为针对表达形式的限制和针对表达内容的限制,并认定国旗条例仅仅限制了表达形式,因此属于有限限制。根据审查标准的严厉程度与限制程度的正相关关系,国旗条例已经不被法院作强烈地违宪推定了。需要注意的是,法院并没有在本案对“有限限制”或“广泛限制”给出正式定义,更像是通往宽松或严格审查标准的过渡语言,因此所谓的“有限限制”究竟是从基本法引申而来的法律概念还是法官的分析术语尚不能完全确定。

   第二,确认限制的实质理由——保护国旗是不是基本法所许可的限制权利的正当理由。在基本法框架下,“公共秩序”是可以被政府援用的限制表达自由的法定理据,类似于美国宪法上的“政府利益(legitimate governmental interest)”。美国宪法第一修正案没有为政府创设例外,但是历来的判例已经承认,没有什么权利是绝对的,而“政府利益”就是政府在宪法诉讼中的主要诉请——当然举证责任在政府一方。应该说,由于公约和香港人权法案已经明白使用了“公共秩序”、“国家安全”、“公共卫生”、“公共道德”等字眼,所以今后的基本法权利诉讼必定无法绕开上述概念的争辩和论证。

   第三,合比例审查——限制是否超过达成某项政府利益之必需。前两项的审查在某种意义上都是合比例审查的铺垫,如果国旗条例——或者今后其他类型的法律——构成广泛限制,则政府必须提供更强有力的证词以通过更为严格的审查;同样的,如果保护国旗——或者其他某项政府的施政目标或政策——被判定不属于“公共秩序”,则政府将直接败诉,无需进行合比例的考察了。合比例审查的关键是权衡,如上文所述,法官并未清晰的呈现其权衡的思维过程,留下了规则的空白。

    

   四、结语

   香港的司法制度与法律思维的风格原本发端于英国的法治传统,但是随着基本法的实施和特区宪政架构的逐步调试,其公法理论和实践越来越多的表现出美国特色,终审法院也在一系列案件中——尤其是公民权利案件——大量引入美式司法审查的“产品”。“国旗案”与“焚烧国旗案”的判决结果不同,但是却体现了相同的价值观和基础理论,甚至在说理论证过程中都共享一套权利话语。尽管牵涉国旗的案件是有特殊性的,但是香港终审法院在基本法框架下的权利保护的立场与进路已经在此案中典型的呈现出来。这是值得观察和研究的重要趋势,因为其很可能预示了今后一段时期内香港基本法以及司法审查制度的发展方向。

    

   第一作者:秦前红,男,1964年10月3日生,武汉大学法学院教授,法学博士,博士生导师

   第二作者:黄明涛,男,1983年12月10日生,武汉大学法学院宪法学与行政法学专业博士研究生,美国威斯康星大学麦迪逊分校法学院/东亚法律研究中心访问学者

   *本文获教育部2011年度博士研究生学术新人奖、教育部人文社会科学研究规划基金资助。教育部项目批准号:11YJA820057.

    

   [①] 基本法第27条规定,“香港居民享有言论、新闻、出版的自由,结社、集会、游行、示威的自由,组织和参加工会、罢工的权利和自由。”在本文论述范围内,言论自由与表达自由可以互换使用;如存在两者含义有差别之处,将有文字专门指明。

   [②] HKSAR v. Ng Kung Siu, FACC No.4 of 1999。本案案情实际上同时包括中华人民共和国国旗和香港特别行政区区旗,但一般都以“国旗案”指称此案。

   [③] Texas v. Johnson, 491 U.S. 397。这个案件为国内学界所熟知的名字就是“焚烧国旗案”。

   [④] 参见Thomas Emerson, The System of Freedom of Expression, Random House, New York, 1970, at 80.

   [⑤] 公约中“公共秩序”的原始表述很特殊,是public order(ordre public),即英文的“公共秩序”后面附加了法文的“公共秩序”。如“国旗案”法官所承认的,法文中的“公共秩序”拥有比英文中的“公共秩序”更加丰富的含义。参见HKSAR v. Ng Kung Siu, FACC No.4 of 1999。

   [⑥] Hong Kong Bill of Rights Ordinance,见香港法例第383章。以下简称“人权法案”。

   [⑦] 转化作用即incorporation。根据第一修正案的文字与立法原意,其仅仅适用于联邦政府,并不能约束州政府。但是1868年通过宪法第十四修正案之后,宪法前10条修正案(即权利法案)——尤其是前8条通过被解释为属于“非经正当法律程序不得予以剥夺的生命、自由、财产”(第十四修正案用语,且适用于所有州)从而逐步转化为对所有层级的政府均适用的规定。参见Jesse H. Choper/Richard H. Fallon/Yale Kamisar/Steven H. Shiffrin, Constitutional Law, Cases-Comments-Questions, West, St.Paul,MN, 2011, at 396-404.

   [⑧] 参见Palko v. Connecticut, 302 U.S. 319(1937)/Adamson v. Califonia, 332 U.S. 46 (1947)/Duncan v. Louisiana, 391 U.S. 145 (1968).

   [⑨] 德州刑法条文原文为,“···A person commits an offense if he intentionally or knowingly desecrates a state or national flag; for the purpose of this section, “desecrate” means deface, damage, or otherwise physically mistreat in a way that the actor knows will seriously offend one or more persons likely to observe or discover his action;An offense under this section is a Class A misdemeanor.”

   [⑩] 由于香港“国旗案”当中涉及国旗条例与区旗条例的法律争议完全一致,因此为了行文方便,如无特别说明,“国旗条例”即同时指代国旗条例和区旗条例。

   [11] 前引3,at 410.

   [12] 参见邱小平:《表达自由——美国宪法第一修正案研究》,北京:北京大学出版社,2005年,第349页。

   [13] 参见Stromberg v. Califonia, 283 U.S. 359 (1931); West Virginian Board of Education v. Barnette, 319 U.S. 624 (1943);Tinker v. Des Moines Independent Community School District, 393 U.S. 503 (1969)

   [14] Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919)

   [15] Cohen v. Califonia, 403 U.S. 15 (1971)

   [16] 前引2

   [17] 前引3,at 405.

   [18] 前引2

   [19] 参见Erwin Chemerinsky, Constitutional Law, Aspen Publisher, 2002, at 902-904.

   [20] 参见Geoffrey R.Stone, Content-Neutral Restrictions, 54 U.Chi.L.Rev. 46 (1987)

   [21] 参见Leonard Levy, The Emergence of A Free Press, Ivan R.Dee, Chicago, 1985, at 5.

   [22] United States v. O’Brien, 391 U.S. 367 (1968)

   [23] 陈弘毅:《香港特别行政区的法治轨迹》,北京:中国民主法制出版社,2010年,第117-118页。

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