秦前红 黄明涛:表达自由的理念与限度

——香港终审法院国旗案与美国最高法院焚烧国旗案比较研究*
选择字号:   本文共阅读 752 次 更新时间:2014-03-03 21:24:01

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秦前红 (进入专栏)   黄明涛  
甚至在很多时候难以区分其中的表意成分和非表意成分。当宪法禁止政府干预公民的思想与良心自由的同时,也明白承认其通过各种法律和手段——包括刑事法律——维护公共秩序与公共利益的固有权力。宪法与刑法虽然存在位阶之高下,但是各自特定的管辖范围仍然不可混淆。诚如大法官霍姆斯所说,“对言论自由最严格的保护,也不会保护一个人在剧场里谎叫失火,从而造成恐慌。”[14]这个著名的论断点出了一个关键问题,即在何种情况下,宪法应当容忍政府对于貌似言论之行为的调控?或者我们可以反过来问,一项本应受刑法调整的行为,究竟因其具有何种性质、何种程度的表达元素,从而能够合理地请求宪法保护?

   很多时候,表达行为的表达属性和行为并不是可以从物理意义上进行拆分的,而至多只能从法律意义上进行辨识。但问题就在于,宪法角度的认识和刑法角度的认识实际上是同一个问题的不同面向而已,而不是可以分立的两个“行为”。在“国旗案”中,香港终审法院强调,国旗条例禁止的只是侮辱国旗这种特定的表达形式,犯罪嫌疑人完全可以选择其他方式表达其抗议,因此对其表达自由权的限制是很有限的。法官认为犯罪嫌疑人的政治抗议是经典意义上的思想或观点,是可以和污损、毁坏、涂抹国旗的行为断然分开的。但事情并非这么简单。美国最高法院大法官哈兰(Justice John Marshall Harlan Ⅱ)在科恩诉加利福利亚案中曾说,“许多语言表达能起到双重传播功能:它不仅传播比较准确、有独立意义的思想,而且也能传播本来无法表达的情感。事实上,话语常起到宣泄和认知两个作用。···个人言论的宣泄内容常常是整个试图传播的信息中更重要的部分···”[15]。如果我们承认公民有可能通过表达行为传播某种情感、情绪,那么表达内容与表达形式的区分就大有疑问了。很多人类的情感只能通过特定的行为才能传达,比如亲人之间的拥抱或者愤怒者歇斯底里的喊叫,我们难以想象人们冷静地举着“我爱你”或者“我简直是气死了”这样的标语进行交流——这样很可能使表意效果大打折扣。回到“国旗案”的事实部分,犯罪嫌疑人是在参加一次政治集会的时候实施了侮辱国旗的行为,考虑到集会的抗议性质和当事人彼时彼刻的激动情绪,很难说有关行为完全没有起到表达的作用——至少是某种不满、失望和愤怒。所以,从理论上并不能很确信地讲,改换一种表达形式对于表达效果毫无影响。香港终审法院根据所谓言论形式和言论实质进行的区分并非无可置疑。

   将象征性言论或非言论性表达纳入到言论自由的概念中并转换为表达自由,这是巨大的进步。但是面对侮辱国旗这样极为特殊的行为,究竟如何化解表达自由与刑事法律之间的矛盾呢?或许我们应该调整一下表达自由这个命题的表述方式:第一,在承认表达行为的行为要素本身即实现传播功能的前提下,基于刑事法律的重要性来权衡所牺牲掉的传播内容;第二,针对某些极端特殊的言论主题设定明确的、有限的例外,降低宪法保护的程度。很显然,第一种方式比第二种方式能够更好的保护表达自由权。实际上香港终审法院也说,表达自由这项权利包括了“表达那些不为多数人所同意的、甚至被认为是侵犯性的观点的自由”[16]。即基本法不允许政府为公共讨论预设议题或观点,所谓的“正确的”、“主流的”的观点压制与表达自由的价值是不相符的,上述第二种方案是不可行的。

   如前文所述,美国最高法院援引众多先例来论证焚烧国旗行为的表达性质是形式法治要求的“例行公事”,非此不足以展开第一修正案的讨论。除此之外,香港终审法院与美国最高法院在确认表达行为的法律地位时并无差别。即便涉及到国旗这样的特殊对象,行为的表达属性依然比较容易得到法官的承认。“焚烧国旗案”中代表多数意见撰写判决书的布伦南大法官说道,“我们很容易在涉及国旗的行为中发现表达元素——这并不让人惊讶。···象征性是表达观点的首要方式,使用徽章或旗帜来代表某种系统、观念、制度或人格,是观念交流的简便方式。···”[17]“国旗案”中首席大法官李国能也写到,“表达自由是民主社会的根本自由···法院应当采取宽松解释以赋予其宪法性保护。···侮辱国旗是一种非语言性言论或表达(a non-verbal speech or expression),本案涉及表达自由问题”[18]。

   在表达行为的表达属性与行为属性的区分上,香港终审法院与美国最高法院还有所不同。如前述,“国旗案”中侮辱国旗的行为被认定为政治抗议的“形式”,以区别于作为“实质”的抗议内容——犯罪嫌疑人曾高喊抗议口号。这里的“形式”就是行为属性,“实质”就是表达属性,“形式”与“实质”的区分在“国旗案”中是比较关键的,直接导致国旗条例被认定为仅仅对表达自由造成了“有限限制”。布伦南大法官在谈到国旗的表达元素的时候实际上暗示了这样一种观点,即国旗本身就不同于其他的“言论形式”,其与生俱来的象征意味使得国旗已经成为提供“言论内容”的源泉——高举完好无损的国旗即表示赞同国旗的象征意义;而高举残缺肮脏的国旗即表示相反的观点。既然承认涉及国旗的行为兼有表达属性和行为属性,那么政府强调有关法律仅仅限制了“行为”就很难证明其合宪性了。也就是说,美国最高法院要求政府承担更多的举证责任,司法审查的天平更多的倾向于权利保护。

   (二)政府的言论立场及其正当性

   香港终审法院在“国旗案”中严格遵循了公约第19条有关表达自由权的限制方式的规定。国旗条例本身作为立法会的正式立法,显然符合“对权利的限制必须为法律所规定”的形式要件。在实质要件方面,香港特区政府提出,“保护国旗”是政府的正当利益,且该政府利益包含在“公共秩序”的概念中,从而符合公约第19条的规定。法院在仔细考察了“公共秩序”的特定法律含义之后确认,保护国旗符合公共秩序的需要。控辩双方并没有具体争辩政府是否在有关国旗的问题上选择言论立场,因此法院也没有处理这一问题。在“焚烧国旗案”中,保护美国国旗这一“政治利益”与政府的言论立场被作为同一个问题来处理。也就是说,保护国旗被视为一种支持国旗所代表的特定含义的观点。德州政府以刑事法律保护国旗的地位,被认为是以刑事惩罚禁止其所不喜欢的观点——反对或不尊重国旗。

   言论自由的古典理论是,自由政体应当允许公民充分、公开、无畏惧地讨论有关政治和公共政策的话题,并且民治政体本身也是在充分的理性认知所达成的共识之上才得意建立的。因此,政府对于公共辩论应当是开放态度,不对其预设议题或立场。秉持这一原则,美国最高法院在“焚烧国旗案”中特别提及了所谓“基于言论内容的限制”和“与言论内容无关的限制”的区分。这两个概念是言论自由案件的司法审查标准当中的独特规则。所谓“基于言论内容的限制”是指,被诉限制言论自由的法律如果被认定其立法目的就是直接源于政府对于某言论议题或某观点的不同意,则此法律就构成“基于言论内容的限制”,必须对其采取最为严格的司法审查。而“与言论内容无关的限制”则相反,是指政府有关法律是为了实现与支持或反对言论无关的另一独立的政府利益(如治安、卫生等),而在其实施过程中附带性地限制了言论自由,则构成“与言论内容无关的限制”,将采用中度审查标准,更有机会被判定合宪[19]。

   德州政府曾主张其刑法典有关保护国旗的规定是为了防止因为侮辱国旗的行为所引发的暴力反应以及由此造成的治安问题。这一点如果成立,显然是一个与言论无关的合理目的,暴力行为当然归属政府管辖权限内。不过美国最高法院并不认同这一点理由。由于案件事实当中缺乏发生过暴力反应的证据,所以法院认为所谓的防止暴力和维持治安只是政府的推测。关键是,政府所主张的另一利益——保护国旗作为国家象征——被法院认定是一项与言论内容相关的利益。上文已经提示到,布伦南大法官认为正因为国旗的特殊性,使得与国旗有关的事务、行为、制度都不可避免地在言论问题上作出了“选择”。当政府立法——并且是刑事法——保护国旗的时候,显然是压制了可能反对或讨厌国旗的人。法官由此认定德州法律构成“基于言论内容的限制”,应适用最严格的审查标准。

   香港终审法院在“国旗案”中没有采纳“基于言论内容的限制”和“与言论内容无关的限制”的区分。上文已经提及,法院采用了所谓“有限限制”和“广泛”限制的区分,并且以国旗条例只是限制了一种表达方式为由,将其认定为“有限限制”。终审法院提出,对于表达自由的限制愈是广泛,则政府为其进行辩护的难度就愈大。这种区分方式与美国最高法院的区分方式存在相似性。有限限制类似于“与言论内容无关的限制”,都将避免严格的司法审查,且在认定标准上也相似——如果限制措施仅仅限制了言论的形式而已,则构成此类限制。不过如前文所属,如果某种言论形式本身也能够传播一定的观点或者情感,那么看似“与言论内容无关”的限制实际上也影响了言论自由的效果。可以说,在这一点上,香港与美国的认定规则都存在逻辑上的不严密之处。另外,“广泛限制”与“基于言论内容的限制”之间的差别可能会更大一些。甚至“广泛限制”这一概念是否已经定型还很难讲,至少香港终审法院没有在判词中予以说明。辩方律师曾指出,国旗条例同时限制了表达的形式与实质,因此是广泛限制。不过即便法院承认这一点,“实际上限制了言论的内容”和“以压制言论内容为出发点的法律”还是存在区别。美国的“基于言论内容的限制”更侧重对于政府目的和立场的约束,或许体现了更古典的自由主义理念。

   “基于言论内容的限制”或者“广泛限制”这样的规则的作用在于对限制表达自由的法律的性质进行定位,进而适用一定宽严度的审查标准。其内在逻辑是,政府本不应依靠其强势地位,干预“思想的市场”的自生自发秩序;假如政府要在这种自由放任的言论环境中选择一种立场,尤其是要压制某种对立的立场,则必须提供非常强有力的理由。美国宪法学者杰弗里·斯通曾总结了支撑这一逻辑的理由,包括防止公共讨论被扭曲;限制政府不恰当的立法目的;反对政府控制传播效应[20]。所谓传播效应(communicative impact),是指人民在接受了不受限制的信息或观念之后可能被误导,或者在面对攻击性言论的情况下以暴力形式进行反击。政府之所以密切关注传播效应,是因为其认为人民在有的时候没有能力分辨各种信息,从而会作出错误判断;或者人民没有足够的宽容训练,难以冷静面对无礼的、进攻性的言辞。斯通认为,政府的这种判断力的优越感来源于家长作风(paternalism),是与第一修正案的精神不相符的。对于家长作风的反对,既是“政府是必要的恶”这一假设的延伸,也是民治政体下人民道德自信的体现。所以归根结底,是否需要特别针对政府的言论立场进行宪法上的限制其实是一个结合社会环境与人民心智水平的判断。[21]本文认为,香港所拥有的法治传统、发达的市民社会结构和长期的新闻自由使得港人早已习惯了不同观点的争鸣甚至相互攻讦。在这样一个社会中,政府对于言论市场的干预将是突兀的、不必要的和遭人诟病的。“国旗案”虽然没有使用“基于言论”这样的字眼,但是终审法院还是表示过“表达自由权包括发表不被多数人所同意的观点的自由”,政府确实是言论市场的“不受欢迎者”。

   (三)国旗的特殊性

   政府是否有权利以刑事法律禁止反对国旗?这个问题实际上由两部分组成:如果禁止反对国旗是一种观点,那么政府是否能强行推销其观点;或者,禁止反对国旗究竟能不能算作一种观点。上一节已经解决了该问题的第一部分,即表达自由的要义就是政府在言论的市场上保持中立,不能以公权力推行一种观点或者压制相反的观点。美国最高法院的态度更加明确,如果政府的立法目的被证明为与言论直接相关,那么就构成“基于言论内容的限制”,需要承受更严格的违宪审查;香港终审法院只是宽泛地表示,表达自由的含义应当包括发表不受多数欢迎的意见的权利,以及批评政府机构、政府官员和公共政策的权利,并没有特别针对政府的言论立场进行限制。

不过,香港终审法院并没有回答,(点击此处阅读下一页)

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