谢晖:论民间法研究的学术范型

选择字号:   本文共阅读 378 次 更新时间:2014-02-26 09:01:45

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谢晖 (进入专栏)  

    

   【摘要】民间法研究的学术范型问题,是民间法研究发展到一定阶段人们必然会追问的问题。这一问题首先涉及的是民间法概念的范型问题,它只能在和相关概念的比较中得出结论。同时,这一研究还涉及到民间法研究的问题意识,这一问题只有在和法律功能的比较中得出结论。民间法研究的宗旨,在宏观层面是为解决国家整个法治秩序的架构问题,在微观层面是为了给纠纷解决提供一个可资参照的领域。不同的民间法研究范型,有不同的研究宗旨。和法学关联最紧密、同时也和司法关联最密切的一种民间法研究范型,是“行为一裁判”范型。

   【关键词】民间法;范型;司法;行为规范;裁判规范

    

   自从上世纪九十年代以来,一种被称为民间法[1]的社会规范,引起了法学界较为普遍的关注,至今,已经形成我国法学界较有规模的专门研究内容和研究对象[2]。除了强调以民间法或者习惯法这样的词汇及其实际规范为研究对象的专门学术领域外,类似的研究,还有本土资源论的研究、替代性纠纷解决机制论的研究以及私力救济论的研究等。对此,大体上都可以归类为民间法研究的领域。所以,民间法研究,就是以一个国家的民间规范为研究对象,寻求这一研究对象对社会秩序的调整方式,或者寻求这一对象和公民日常交往间的互动关系。本文拟通过民间法的概念范型、问题意识、研究旨趣以及民间法与规范法学整合研究的可能性问题等,对民间法研究的范型[3]问题做些总结和梳理,并提出“行为一裁判”这一民间法研究的新范型。

    

   一、民间法的概念范型—与相关概念的比较

   对民间法概念的范型研究,我们可以选取两种不同的视角或者立场,第一种视角是:从规范内部的相关概念出发,探究民间法的概念范型,这可以称为“内部视角”;第二种视角是:从规范外部的相关概念出发,探究民间法的概念范型,这可以称之为“外部视角”。

   就“内部视角”而言,一般认为,民间法是一个相对于官方法、正式法和国家法的概念。这样的看法能否完全成立?完全表达民间法的恰当位置?还需从认真界定官方法、正式法和国家法等这些概念人手,以期获得对民间法恰当定位的进一步认识。在字面意义上看,民间相对于官方,民间法也应相对于官方法,这好像是顺理成章的。不过仅从字面意义和人们的日常实践出发,我们还可以发现如下不同的情形:官方法的概念可以在如下两个层面运用:其一是由官方制定的法,其二是适用于官方内部交往关系的法。

   第一层意义上的官方法,在前资本主义社会广泛并彻底地存在。“夫生发者君也,守法者臣也,法于法者民也”(《管子·任法》),清楚地阐发了法律产生的基本机制,所以,法律不过是“宪令著于官府,赏罚必于民心”(《韩非子·定法》)而已。即使被世人所称道的“罗马法”的制定,尽管吸收了不少法学家的伟大智慧,具有“法学家法”的特征,但究竟哪些法学家的智慧足以成为法律,决定者不在法学家,而在于皇帝查士丁尼。所以,其最辉煌的法典也以“查士丁尼法典”命名。但是自近代以来,随着代议制立法模式的发展,特别是新近出现的全民公决制立法模式的发展,那种纯粹的官方制定法或许只停留在法律草案的起草上。在制定环节,法律明显地社会化了,因此,法律越来越成为一种约,这种约不同于《圣经》那种“信仰一服从”意义上的约,也不同于古代法律那种“压制一服从”意义上的约,而是“交涉一选择”意义上的约。每位议员或者选民投票的过程,可以看作签约的过程。所以,在立法层面,纯粹的“官方法”在民治国家已不复存在。法律自身越来越成为官民互动的产物,其结构呈现为官方与民间、民间与民间交涉和互动的情形。尽管这种交涉和互动并不能完全替代自治的民间规范的存在,因此,即使在这种约之外,仍然有正式法律和民间法二元分制的情形存在。但即使如此,这仍然是一种官方法,官方与民间的交涉、议院或选民的投票,并不能改变其官方法的本性,因为这一切,都是在官方的主持和运作之下完成的,任何民间都无力完成这样的使命。所以,与民间法对称关系的官方法,在这里也只能勉强成立,而不是完全成立。

   官方法的第二层含义,其实仅指行政法学中所谓的“内部行政法”及其他国家机构组织法、调整公务人员关系的法等。显然,这层意义上的官方法,无法和民间法之间构成对称关系。所以,这层意义上的官方法,也并不能纳入本文的论述之列。

   正式法的概念,来自正式制度这个概念的影响,什么是正式制度,后文我还将提到并做系统论述。正式法,一般是指由国家出面主持制定的法律制度。一般情形下,正式法都在国家意义上获得了某种合法性和正当性,因此,几乎是和国家法相若的概念。但尽管如此,正式法还可以运用于其他场合,例如宗教法。伊斯兰教法虽然在今天中国国家意义上不属于正式法,但在中国十个信奉穆斯林的民族中,它毫无疑问是正式法。它不仅在穆斯林日常生活中的影响大大超过了国家法的影响,而且在纠纷解决中,也直接影响着各类纠纷解决的方式,包括司法这一解决纠纷的方式。但是,在一个非宗教的国家,宗教法又属于非正式法的范畴。还有,如果按照制度经济学对正式制度的界定,只要是自觉产生的制度,都是正式制度,那么,可以类推,只要是自觉地产生的规则,都是正式规则。但这些正式规则有些属于国家法范畴,有些则属于民间法范畴。所以,如上两种情形就决定了:一方面,正式法本身具有相对性,所以应分清正式法所运用的不同场域及不同含义;另一方面,正式法和民间法具有某种意义上的交合性,或者两个概念是一种交叉关系,因此,以正式法作为民间法的对称,也不太合理。

   国家法则是指由国家出面,通过一定的方式,包括君主命令方式、代议制方式或者全民公决方式等所制定的,在一个国家具有普遍效力的法律。法学家之所以把法律界定为“主权者的命令”{1}(p. 12以下),就是在这层意义上所讲的。一个国家普遍有效的法律,只能由国家出面制定,不论采取何种方式。在美国,一种行业的规则,尽管每每由学者组织起草,但能否在某些州、甚至在美国全境获得普遍的法律效力,必须通过各州的议会批准,从而要经过一个国家或官方的表决、“过滤”程序,否则,就不可能获得普遍性。没有普遍性就意味着没有来自国家的强制保障力。譬如小费,虽然在西方世界很普遍,但除了个别小费在法律上有明令外,其他都是一种靠习惯等民间规范维持的交往内容。在很大程度上,它的实现需要靠交往行为人的自觉和习惯。一旦交往行为人没有这种习惯和自觉,不给服务者小费,服务者除了终止对其服务,就很难依靠强制力来维护其权益。民间法则是指在一切国家法之外,对人们的交往行为及权利义务分配具有现实调整作用的社会规范。在这个意义上,民间法和国家法最能获得对称关系。因此,笔者只倾向于民间法是国家法的对称这一判断。

   在以上分析中,事实上可以把官方法、正式法两个作为民间法对称的概念抛除,尽管不是说这种结论毫无道理,但在逻辑上不甚严谨,因此,以之对照来阐述民间法,可能文题不对、论述不通。只有国家法这个概念,才堪称真正是民间法的对称,所以,可以这样界定民间法:民间法是国家法的对称,是国家法之外,用来进行社会控制和社会秩序构造的规范系统。其功能既可作为国家法的补充这一配角而存在,也可作为促进国家法进行革故鼎新的主角而存在。下面,笔者将从外部视角探讨民间法与相关概念的联系和区别。

   这里所讲的外部视角,是指把视野从法学移出来,进一步观察民间法与相关概念的联系与区别。从法学视角探讨的民间法这个概念,不仅在法律上、法学上与相关概念具有很紧密的关联,而且因为民间法这一问题本身和社会学、人类学及经济学等学科具有紧密的关联,甚至民间法本身也往往是这些学科的研究对象,所以,和相关学科的一些基础性概念也具有紧密的关系。在这里,笔者主要选取民间法的近似概念,如小传统、非正式制度、地方性知识等,这一比较的内容显然和在内部视角上选取其对称概念比较有所不同。

   小传统是社会学上的一个概念,是美国学者罗伯特·雷德斐最早在《农民社会与文化》一书中所提出的概念。小传统的对称是大传统,他们是指在一个复杂社会中文化的分布形态。两者的意思分别是指:一种具有地方性、区域性、非正统性、非传统性地位的文化传统谓之小传统;反之,那种处于优势地位、中心地位和具有全局性、普适性架构的文化传统,则属于大传统。在雷德斐看来,农民社会就属于代表小传统的社会,而都市社会则属于代表大传统的社会。这一分析范型,后来被进一步发展为精英文化和大众文化这一对分析范型{2},以进一步说明作为精英文化的大传统对作为大众文化的小传统具有参与性、渗透性,因此,两者之间在交流中具有信息、交往和影响的不对称性。笔者所言的小传统,在如上基础上,特别强调在一定空间内处于非正统、非主流和非中心地位的文化传统,它更多地属于社会范畴,相应地,大传统属于国家范畴。当然如果进一步引申,即使在和国家相对的社会中,也存在着大、小传统之别,如在一个结构、成分复杂的村落里,“能人”(精英)和普通村民之间,就存在这种区别。[4]在这个意义上,作为人们日常生活和日常交往秩序构造根据的民间法,一般说来担当着小传统的角色。尽管它和人们的日常生活、日常交往紧密相关,但由于它的区域性、地方性、分散性和非普适性,使得它不可能成为主流、正统和中心。但并不是所有的民间法都具有这些属性,例如春节、清明、端午、中秋等对中华民族具有普遍规范作用的节庆,其行为规范尽管属于民间法范畴,但具有明显的普遍、正统、主流和中心等特征。所以,一般说来,可以用小传统这一概念概纳民间法的概念,但并不尽然,小传统的概念并不能涵盖民间法。另一方面。小传统这一概念的着眼点是文化,而民间法的着眼点是作为文化表现的规范,在这个意义上,民间法也不能涵盖小传统。所以,这两个分属于社会学和法学的概念之间是一种交叉关系—尽管可以一般性地把民间法纳入小传统中。

   非正式制度是制度经济学上所使用的一个概念,它的对称是正式制度。非正式制度强调人们在交往行为中自发地产生的交往规则得到社会的认同和接受,从而形成对社会的约束和控制,因此,又被称为非正式控制或非正式规则,举凡风俗、习惯、日常生活和交往方式、伦理道德、意识形态[5]等,都构成非正式制度。而正式制度则是指经国家、地方或者其他社会组织通过专门制定程序所制定的交往规则的总称{3}(P.68以下)。在正式制度中,国家法律始终处于核心地位。在这种对制度的二元分析框架中,可以看出,那些作为自生自发秩序构造者的民间法,大都归类于非正式制度,但随着主体智慧的越来越高,人们交往能力的越来越强,文字工具的交往运用越来越多,所以,民间法的形成,越来越具有自觉性,它的集中表现,就是乡规民约、社会组织章程和规则的日渐发达。而这种民间法则被归为正式制度体系中。这样,民间法和非正式制度以及正式制度之间,都具有明显的交叉性。民间法自身成为跨越非正式制度和正式制度的规范形态。在这里可看出民间法和非正式制度的联系与区别。所以,不能想当然地把民间法归类于非正式制度中。除此之外,非正式制度也特别关注文化因素,而民间法更关注规范本身及其功能,尤其是其日常生活中的秩序构造功能和纠纷解决功能。所以,用非正式制度来概纳民间法这一概念,也显然存在问题。

地方性知识,是普适性知识的对称,这是美国人类学家格尔茨在研究初民社会的民间规范时所提出的概念,他强调不同的族群有不同的规范知识,由一系列个案所提供的样本表明,地方性知识在人类学视野中,是一种更常见的主体交往行为的规范根据。与之相对的普适性知识,并不是格尔茨所着意的内容,但无论如何,在规范的世界,确实存在着普适性知识,否则,人类就不可能依赖规范,建立什么世界秩序,实现什么全球交往。笔者认为,普适性知识有两种情形,一是放之四海而皆准的普适性知识。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《政法论坛》2011年第4期

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