哈斯巴根 周炜:我国《合同法》的缺陷及克服路径

——以现代大陆法系合同法发展趋势为视角
选择字号:   本文共阅读 587 次 更新时间:2014-02-11 23:03:59

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哈斯巴根   周炜  

    

   内容提要: 从现代大陆法系合同法呈现出的五种发展趋势观之,我国《合同法》尚存在对消费合同没有专门规定、未确立情势变更原则、未建立完善的合同相对性规则例外制度、对无民事行为能力人订立合同的效力未作规定、典型合同种类过少等缺陷。尽管这些缺陷可通过制定司法解释、修正或修订法律、制定民法典三种途径完善,但若想全面、彻底地解决这些问题,唯有最后一种途径最具有可行性。

   关键词: 大陆法系,合同法,合同自由,诚实信用,合同相对性,消费合同,情势变更原则

    

   我国现行《合同法》从制定方案至审议通过,历时5年半之久。从我国乃至世界合同法立法史上看,该法在立法精神、立法模式、立法技术、规范内容等方面都可圈可点。但是我们应清醒地认识到,若要使我国《合同法》矗立于世界优秀民事立法之林,我们还有很长的路要走。我们应运用各种方法、通过各种途径不断审视《合同法》,对其缺陷进行及时修补。而由于我国法律自近代以来主要师从大陆法系,在内容、形式、语言、风格等方面深受大陆法系的影响,因此,以现代大陆法系合同法发展趋势为视角,审视我国《合同法》之缺陷,不失为一良策。

    

   一、现代大陆法系合同法的发展趋势

   随着生产力的发展,大陆法系各国的市场经济不断深化、扩展,各国的合同法主要呈现出以下五种发展趋势:

   (一)合同自由原则得以矫正和束缚

   合同自由的法律思想发轫于罗马法。15世纪后,随着罗马法复兴运动和资本主义生产关系的迅速发展,资产阶级倡导的自由、民主、平等观念深入人心,合同自由的思想开始在世界范围内传播。但是,自19世纪末20世纪初资本主义由自由竞争阶段过渡到垄断阶段后,早期合同自由原则强调的“自由到不受任何干预”的理论缺陷所引发的恶果逐渐暴露出来。因此,随着凯恩斯国家干预理论的盛行,资本主义各国愈来愈强调对自《法国民法典》以来形成的合同自由极度扩张的态势进行调整,对合同自由原则予以矫正、束缚。可以说,“对合同自由的限制是20世纪以来合同法发展的一个重要趋向”。[1]调整措施主要包括:第一,通过公平原则和诚信原则矫正合同自由原则;第二,赋予法官一定的自由裁量权,以保护经济地位处于弱势一方的权益;第三,给予行政机关管理、监督特定合同的权力,以排除格式合同中的“霸王条款”;第四,授予消费者以强制缔约权,强化对消费者的保护。

   (二)诚实信用原则地位提升、功能增强

   诚实信用原则滥觞于罗马法的“诚信契约”与“一般恶意抗辩”。《法国民法典》中已有关于诚实信用的规定(第1134条),但受自由主义思潮的影响,该规定在很长一段时间内仅起着补充当事人约定不足的作用。19世纪末20世纪初,诚实信用原则先是被《德国民法典》提升为合同履行的基本原则(第242条),后又被《瑞士民法典》提升为整个民法的基本原则(第2条)。诚实信用原则之所以呈现出地位不断提高、作用不断增强的发展趋势,是因为现代以来,特别是二战结束后,社会经济快速发展,社会关系日益复杂,新案件层出不穷,各国为了应对司法裁判中的新情况、新问题,不得不赋予法官自由裁量权。而在合同法乃至整个民法领域,由于诚实信用原则具有法律规范和道德规范的双重属性,且内容高度概括抽象,往往被法官们作为行使自由裁量权的首选工具。由于法官们对诚实信用原则的高频使用,诚实信用原则的内涵和外延通过法官解释不断扩充,其功能和作用也不断增强。

   (三)合同相对性规则被突破

   合同相对性规则起源于罗马法,是合同规则和制度的奠基石。[2]20世纪以来,随着市场经济的发展,商业交易呈现出频繁性、多样性、关联性的特征,第三人介入合同的情形越来越多。若严守合同相对性规则,有时不能平衡各方利益,有碍合同正义、公平的实现。因此,在诚实信用原则的指导下,各国合同法逐渐开始突破合同相对性规则,主要表现在:第一,利他合同的出现。《法国民法典》第1121条已初步确立了利他合同规范,但相对粗糙且范围狭窄。而《德国民法典》则通过第328条、第333条至第335条构建了较为完善的利他合同规范,日本、瑞士等国在制定民法典时也相继效仿。第二,附保护第三人作用合同的出现。德国通过1960年的判例基本认可了附保护第三人作用的合同的效力。第三,买卖不破租赁规则的确立。《德国民法典》第566条率先打破了罗马法坚持的“买卖破除租赁”的规定。《法国民法典》在1945年、1946年通过修订法律将买卖不破租赁规则收入法典第1743条中。第四,债权人代位权的发展。债权人的代位权发端于《法国民法典》第1166条[3],此后,日、意、荷等国的民法典也都作了类似规定。

   (四)鼓励交易作为合同法重要目标和基本原则的地位未变

   鼓励交易作为合同法的重要目标和基本原则,是由合同法产生的原因直接决定的。在原始社会末期,人们通过在商品交换中形成的大量交易习惯维系交易的正常进行。随着生产力的发展,商品交换日趋复杂,“原来的习惯已不足以保障商品交换和信誉安全,为保证这一规则的顺利实施,便产生了社会共同体运用公共权力制定和认可的法律规范”[4],也就是说,合同法产生的动因在于维护交易安全。而交易安全被国家运用强制力予以保障后,必然使当事人一方或双方更敢于、乐于进行交易,这在客观上促进了交易的日益繁荣。因此,有学者指出,合同法的全部目的就在于鼓励当事人的交易。[5]只不过在古代,由于生产力发展水平低下,人们认识能力有限,加之社会等级森严,因此鼓励交易的目标和原则是通过制定复杂的合同形式和繁琐的合同程序,以及对违约一方进行严厉的经济、政治甚至身体的处罚等措施来体现的。而在近现代,鼓励交易的目标和原则更多的是通过在具体制度设计上降低当事人的交易成本、减少交易的制度障碍等方式来实现的。

   (五)合同类型急剧扩张

   随着市场经济的不断发展,商业交易愈加频繁,合同种类也不断增加。特别是现代以来,随着社会化大生产和科学技术的迅猛发展,交易方式不断创新,合同种类越发多样化。按照民法理论,以法律是否设有规范并赋予一个特定的名称为标准,可将合同分为典型合同和非典型合同。在合同种类持续增加的背景下,大陆法系各国民法典中的典型合同种类也随着制定年限的推移呈现出明显的增加态势。如1804年《法国民法典》仅规定了10种典型合同,1869年《阿根廷民法典》规定了18种典型合同,1896年《德国民法典》规定了20种典型合同,1929—1930年《中华民国民法典》规定了25种典型合同[6],1942年《意大利民法典》规定了26种典型合同[7],1991年《阿尔巴尼亚民法典》规定了27种典型合同[8],而1995年《俄罗斯联邦民法典》则共规定了26大类的56种典型合同。[9]

    

   二、我国《合同法》的主要缺陷

   通过对比现代大陆法系合同法呈现出的五种主要发展趋势,不难发现,我国《合同法》主要存在以下五项缺陷:

   (一)没有对消费合同作出专门规定

   合同自由原则得以矫正和束缚是现代合同法的一个重要发展趋势,目的在于实现合同正义。因此,此种矫正和束缚多是围绕保护经济地位处于弱势一方的权益,特别是消费者的权益而展开的。为了保护消费者权益,实现合同正义,《德国民法典》、《意大利民法典》等都大量增加了关于消费合同特别是消费合同中格式条款的规定。而我国《合同法》不但没有对消费合同作出专门规定,而且对格式条款的相关规定也略显粗糙。

   在2012年,消费已成为我国经济增长的第一动力[10]。然而,近年来,国内消费合同纠纷也开始呈爆发式增长。2006年全国消协组织共受理合同问题投诉20848件,占年投诉总量的3.0%;而2012年则达到57487件,占年投诉总量的10.6%。[11]2012年1月,国家工商总局下发通知,要求下属单位依法整治经营者利用合同格式条款侵害消费者合法权益的违法行为。由于《合同法》总则仅在第39条至第41条对格式条款的定义、要求、无效、解释作出了较为简单、抽象的规定,而《消费者权益保护法》因制定时的历史条件限制及理论准备不足,对格式合同的规定更为粗糙,因此,在此次整治中实际发挥作用的是国家工商总局于2010年颁布的《合同违法行为监督处理办法》,其中列举了14种无效的格式条款,非常方便操作。可见,我国《合同法》对消费合同,特别是消费合同中的格式条款的规定已经不能满足市场经济纵深发展的需要。消费合同相关规定的缺乏,无疑是《合同法》的一个重要缺陷。

   (二)未确立情势变更原则

   “情势变更原则是现代债法中关于合同之债效力的重要原则。”[12]不过,由于受罗马法经典原则——契约必须严守的影响,长期以来各国很难有情势变更原则滋生的土壤。人类社会进入20世纪后,受一战、二战和1929—1933年资本主义世界经济危机的影响,许多合同赖以成立的基础或环境发生了变化,继续严守合同有悖于公平正义。在此背景下,德国法院依照诚实信用原则以判例法的形式首先创设了情势变更原则,并被许多大陆法系国家以单独立法、修订法律、司法解释等方式借鉴。

   遗憾的是,我国《合同法》并未将情势变更原则收纳其中。虽然在《合同法》的制定过程中确立情势变更原则的呼声很高,甚至《合同法(草案)》第77条也规定了情势变更原则,但由于该原则内涵、外延高度抽象,极易被滥用,社会各界存在较大争议。因此,全国人大常委会为了保证《合同法》顺利通过,在“合同法交付表决前夜,情势变更条款被临阵割爱”[13]。由于情势变更原则在《合同法》中的缺位,而实践中最高人民法院又通过批复、通知、司法解释等在某些方面认可了情势变更原则(如法[2003]72号第3条对非典疫情影响下合同履行纠纷的规定、法释[2005]6号第16条对中央惠农政策出台前签订的土地承包经营权流转合同纠纷的规定等),审判实践中法官们对不同合同纠纷是否适用情势变更原则以及如何适用存在极大困惑。不过,令人欣慰的是,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(以下简称《解释二》)第26条规定了情势变更原则。尽管该条还不太完善,但毕竟标志着我国立法在确立情势变更原则的道路上迈出了一大步。

   (三)未建立完善的合同相对性规则例外制度

   合同相对性规则被突破是现代大陆法系合同法发展的重要趋势之一。在此背景下,各国在诚实信用原则的指引下,纷纷通过扩大特定领域合同的效力,在立法和司法中相继建立了较为系统、完善的合同相对性规则例外制度。

虽然我国《合同法》第73条和第229条分别对债权人代位权和买卖不破租赁作出了规定,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称《解释一》)第11条至第22条又对债权人代位权作出了进一步完善,但总体来讲,债权人代位权和买卖不破租赁制度在我国还有很多不完善的地方,尚存在如下亟待解决的问题:首先,代位权诉讼中债务人是否为有独立请求权第三人的问题;其次,代位权诉讼中多个债权人间利益平衡的问题;再次,买卖不破租赁中租赁物是否应包括所有动产的问题;最后,买卖不破租赁中受让人不继续履行租赁合同,原出租人是否应承担连带责任的问题。同时,更为严重的是,我国《合同法》对利他合同、附保护第三人作用的合同未作实质性规定。有学者指出,《合同法》第64条尽管过于简单,(点击此处阅读下一页)

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