田飞龙:新君主制与中立性权力

——评贡斯当《适用于所有代议制政府的政治原则》中的政体设计
选择字号:   本文共阅读 383 次 更新时间:2014-01-07 09:07:17

进入专题: 自由   秩序   代议制政府   中立性权力   复合代表制  

田飞龙 (进入专栏)  

   因此,我们不能以单纯的民主制眼光来打量近日欧洲主要国家的代议制政体结构。由于缺乏普通法传统,欧陆国家三权分立结构中的司法权难以获得承载违宪审查权的正当职责,这一权力需要作为相对超越的“第四种权力”来加以建构。我们习惯于在比较宪法意义上将欧陆的专门法院模式与美国的普通法院模式进行功能性比对与主题性比较,但缺乏对欧陆违宪审查权理论属性及其思想来源的严肃思考。贡斯当在这方面给予我们的思想史意义上的教诲与启发正在于此。

   对于面临优良政体建构任务的后发国家而言,欧陆专门法院模式要比美国普通法院模式更具理性基础和可移植性。张千帆教授关于司法审查模式的比较研究证明了这一点:采取普通法院分散审查模式(美国模式)的国家是15个,采取特殊法院/委员会模式(欧陆模式)的国家是74个。[31]这对于我们中国严肃思考自身的代议制结构及违宪审查权的制度化具有重要的启发意义。

   另外,就代议制理论而言,贡斯当的理论方案显然是一种复合代表制模式,糅合了象征代表制(symbolic

   representation)、实质代表制(virtual

   representation)和形式代表制(formalistic

   representation)[32]的诸多合理性要素。复合代表制背后是源远流长的混合政体传统,英国的“光荣革命”依赖于这一传统,甚至具有显著民主制特征的美国政体也暗含着这一传统的现代运用。因此,对于宪政的成熟而言,复合代表制是一个不容轻易跳脱的政治思想维度。

  

   (本文原载《天府新论》2014年第1期,作者系北航高研院讲师,法学博士)

  

   [1] 参见以赛亚·伯林:《自由论》(修订版),胡传胜译,译林出版社2011年版,“两种自由概念”,第167—221页;佩迪特在此基础上的发展出了“无支配的自由”,成为英国共和主义理论家集体接受的自由概念,参见菲利普·佩迪特:《共和主义:一种关于自由和政府的理论》,刘训练译,江苏人民出版社2006年版。

   [2] 参见贡斯当:《贡斯当政治著作选》,中国政法大学出版社2003年版,“Introduction”, p.i,note. a.

   [3] Constant,Constant Political Writings, Biancamaria Fontana (ed.), Cambridge University Press, 1988.

   [4] 贡斯当:“古代人的自由与现代人的自由之比较”,李强译,载贡斯当:《古代人的自由与现代人的自由——贡斯当政治论文选》,阎克文、刘满贵译,商务印书馆1999年版,第44—46页;关于该篇所述自由理论及其内在张力的分析,参见杨利敏:“一种关于宪法自由的社会理论——《古代人的自由与现代人的自由之比较》导读”,载高全喜主编:《大观》2011年第2期。

   [5] 潘恩的回应参见托马斯·潘恩:《人的权利:驳柏克并论法国大革命与美国革命》,田飞龙译,中国法制出版社2011年版。

   [6] 中译本参见贡斯当:《古代人的自由与现代人的自由——贡斯当政治论文选》,阎克文、刘满贵译,商务印书馆1999年版,第二编“适用于所有代议制政府的政治原则”,第49—222页。

   [7] 同上,第66页。

   [8] 同上,第66页。

   [9] 同上,第67页。

   [10] 陈端洪教授曾认为罗马政体中的保民官是现代违宪审查制的雏形。

   [11] 前引贡斯当书,第67页。

   [12] 参见[英]沃尔特·白芝浩:《英国宪法》,夏彦才译,商务印书馆2005年版,第56页。

   [13] 同上。

   [14] 同上,第57页。

   [15] 参见戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第116页。

   [16] 这场争论的主要文本参见卡尔·施米特:《宪法的守护者》,李君韬、苏慧婕译,商务印书馆2008年版;汉斯·凯尔森:“谁应成为宪法的守护者?”,张龑译,载许章润主编:《历史法学》(第一卷·民族主义与国家建构),法律出版社2008年版,第241—290页。

   [17] 卡尔·施米特:《宪法的守护者》,李君韬、苏慧婕译,商务印书馆2008年版,第190页。

   [18] 同上,第191页。

   [19] 同上,第190页。

   [20] 同上,第194页。

   [21] 同上,第195页。

   [22] 同上,第195—196页。

   [23] 同上,第16—71页。

   [24] 参见吴庚:《政法理论与法学方法》,中国人民大学出版社2007年版,第269页。

   [25] [法]邦雅曼·贡斯当:《古代人的自由与现代人的自由——贡斯当政治论文选》,阎克文、刘满贵译,商务印书馆1999年版,第二编“适用于所有代议制政府的政治原则”,第77页。

   [26] 参见吴庚:《政法理论与法学方法》,中国人民大学出版社2007年版,第270页。

   [27] 凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第176页。

   [28] 同上,第177页。

   [29] 同上。

   [30] 参见凯尔森:“立法的司法审查——奥地利和美国宪法的比较研究”,张千帆译,载《南京大学法律评论》2011年春季号,第1—9页。

   [31] 参见张千帆:“从宪法到宪政——司法审查制度比较研究”,载《比较法研究》2008年第1期。

   [32] 关于这三种代表制类型的思想史考察与分析,see Hanna Fenichel Pitkin, The Concept of Representation, University of California Press,

   1967, pp.38-59, 105-106, 168-189.

进入 田飞龙 的专栏     进入专题: 自由   秩序   代议制政府   中立性权力   复合代表制  

本文责编:jiangxl
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法学读书
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/71227.html
文章来源:作者授权爱思想发布,转载请注明出处(http://www.aisixiang.com)。

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2019 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网