耿卓:地役权的现代发展及其影响

选择字号:   本文共阅读 562 次 更新时间:2014-01-06 19:02:40

进入专题: 物权法   地役权   营业役权   公共役权   管道法  

耿卓  

    

   内容提要: 源自古罗马的传统地役权制度在现代表现出的发展趋势对民法乃至民法之外的其他法律部门产生了影响,表现出从民法内部到超越民法进入其他法律领域的扩展性与跨界性。从具体表现形式看,地役权及其现代发展对物权法定原则、一物一权原则和公示公信原则等物权法基本原则产生冲击,并引发人们对用益物权体系及地役权体系本身的反思与再造。同时,地役权的现代发展对既有功能进行了拓展:一是对侵权责任的替代效应;二是对营业自由和合同自由的限制与排除。另外,地役权的现代发展扩张了既有领域,以权利主体为标准可以将公共地役权分为公用事业(公共)地役权与公众(公共)地役权;前者以环境保护地役权为代表,后者以管道法上的地役权为典型。我们从中可以发现地役权参与、促进社会发展功能的发挥方式以及作为对公私法交叉、融合现象观察与解析的切入点。

   关键词: 物权法,地役权,营业役权,公共役权,管道法

    

   源自古罗马的传统地役权制度在历经上千年的发展后,在经济、社会、文化乃至观念都在发生巨变的现代,表现出的发展趋势需要从学理上科学、准确认识,进而进行立法回应是我们必须认真思考的课题。综观地役权的现代发展基础,发展趋势及其表现初步可以从以下层面进行概括:在基本范畴上,地役权的本质在于对两块土地之间存在的法律关系,以提高土地利用效益为目的而利用他人土地的一种权利安排;在规则层面,地役权的主体、客体、内容、权利变动模式等方面有了新发展;在类型上,内容的不特定性要求地役权通过类型实现具体化,在社会实践中已出现与新发展相适应的新类型;从功能上看,地役权的功能也随之扩展,表现在基本功能的发挥以及功能发挥方式、领域,乃至促进社会有机团结实现等各个方面;以上均是内在于地役权的法律原则和理念的外化。{2}地役权呈现出的发展态势在制度和理念等多个层面对民法乃至民法之外的其他法律部门产生了影响,或表现为冲击、突破,或表现为工具、手段。因此,研究地役权现代发展所产生的影响既是深化认识地役权本身的客观需求,也是保证地役权在其所影响领域正确适用的必要条件。地役权及其现代发展对民法及其他法律的影响可以从多个角度进行论述,如影响的领域、方式、表现乃至产生影响的因素。从本文的主旨来看,从影响的具体表现形式展开论述可能更为妥当。地役权及其现代发展产生影响的表现形式大致可以概括为以下几个方面:一是对既有制度产生的冲击,二是对既有功能进行的拓展,三是对既有领域的扩张。

    

   一 对既有制度产生的冲击:从原则到体系

   (一)对物权法基本原则

   就地役权与物权法原则的关系来看,主要集中在物权法定原则、一物一权原则和公示公信原则。

   1.地役权对物权法定原则之补充(及背离){3}

   无论是地役权本身的构造还是地役权的先前发展来看,内容上的广泛不确定性成为地役权的基本特征,使得地役权与物权法定原则出现了一种复杂的关系。役权如何能够以法律准许的方式促成事实和法律上的效果,虽然为“预防性法学的表述艺术问题”,但却实实在在地使物权法定原则的类型强制陷入到独特之法律不安定性的、难以看透的境地。{4}从思辨的角度看,地役权由于其内容的不确定性又侵蚀着物权法定原则的主要内容——内容法定。{5}从物权法定原则缓和的角度看,地役权又成了一支奇兵,由此缓和物权法定原则之僵化。

   2.地役权对一物一权原则的偏离

   从对地役权与两项物权法原则的关系简单论述来看,法律原则与具体制度之间的关系是一个值得我们进一步思考的问题。而如何从体系的角度科学地对原则进行抽象提炼以及构造也将是一个常思常新的课题。苏永钦教授就是针对包括地役权与其他物权共存在内类似现象进行了总结和提炼,提出了关于物权堆迭的原则, {6}极富新意,颇具启发性。

   3.地役权对公示公信原则贯彻不彻底

   物权作为对物直接支配之权,具有排他效力与优先效力,即会对第三人产生影响。为此,只有对物权及其变动通过特定方式予以公示告知才能保证当事人及第三人得知,从而使得物权及其归属得以明晰并受法律保护,交易安全得以维护,物尽其用之目标得以达成。{7}面对因土地所有权林立、分散而影响土地利用效益的社会现实,作为应对方案的地役权制度相较土地租赁的优势——稳定法律关系从而降低风险、提高土地利用效益——主要是通过其具有绝对、排他等物权效力取得的。物权又有其自身存续、运作的内在逻辑和体系要求,其要义就在于贯彻公示公信原则,否则会带来诸多问题,模糊物权与债权二元区分的边界。物权与债权的区分是现代以德国为代表的大陆法系民法的基本观念与结构。{8}对包括土地在内的不动产的利用主要有两类:一是物权性质的,一是债权性质的。{9}地役权也同样体现出这一特点,{10}而且还在规范体系上沟通了物权与债权,在权利存续层面表现为“伴生与协力的关系”{11}。地役权变动的对抗主义,使得未经登记的地役权不具有对世效力、消极地役权与债权并无太多差异以及地役权的排他效力不强。这不但会造成认定地役权为物权的困难。{12}而且依合同成立的未登记之地役权无疑是对不动产物权性利用与债权性利用界限的模糊。{13}

   事实上,不仅在大陆法上而且在英美法上,也存在类似情况。如果没有登记制度,役权人很难向权利链条之外的第三人公示自己的权利。由于在土地上没有丝毫的痕迹,因此对于消极役权和限制性约据而言,这种困难就尤为真切。{14}通告不仅是“可执行的衡平役权的实质性要件的组成部分”,而且还是不动产契据成立所必需的。{15}

   (二)对用益物权体系构造

   1.用益物权体系的反思与重构

   “用益物权是整个社会流转秩序的基础,对社会起静态凝固的作用,其扮演的角色本身就意味着不会过于活跃。”{16}但这并非意味着一成不变。随着资本主义的发展,各种用益物权的重要日益增加,特别是处理缓和人地(房)矛盾时更是如此。{17}与此同时,随着法律干预手段的丰富与增加,用益物权的种类又在逐渐减少,“现在重要的用益物权只有地上权与地役权”。从立法来看,“政治、经济与社会的种种因素从各方面带来了财产法‘在民法典之外’的发展”。 {18}这迫使我们不得不重建财产法的基础并且可能重新构建其体系,从地役权来看更是如此。

   用益物权体系中的土地承包经营权、宅基地使用权与建设用地使用权是根据土地的使用用途(利用目的)来划分的,是人对土地的使用,均以土地为使用对象;地役权则是根据土地的利用方式来确定的,是土地对土地的利用。那么能否根据权能——占有、使用、收益——的不同来重新划分?或者能否根据使用所形成的关系的主体来划分:人与物之间的用益物权(以人为直接目的用益物权)物与物之间的用益物权(以物为直接目的的用益物权)。{19}此外,用益物权不存在严密的体系,各个关于用益物权的法律、行政法规存在着冲突矛盾的问题,又存在体系协调不够的现象。以地役权为例,现行土地管理法的规定无法适应《物权法》关于地役权类型与登记规定的要求,农村土地承包法的规定与物权法关于地役权特性的规定难以无缝衔接。从体系与逻辑看,作为只有供役物没有需役物的人役权,如居住权在这个体系中会有一席之地。这还可以英美法的地役权制度加以证明。{20}

   2.役权体系的残缺与补正

   此外,地役权的新发展与人役权出现了交叉、重合,边界变得模糊起来。在此种形势下,构建一个在实践上满足社会发展需求在理论上符合体系化要求的地役权体系需要我们扩大视野,立足现实,结合现行法规定进行审慎地修法或立法。从提高土地等资源利用效率的角度看,构建完整的涵盖地役权与人役权的役权体系的需求在现代经济、社会条件下日趋强烈。{21}瑞士民法就在继受罗马法的基础上在体系上有所创新。《瑞士民法典》规定的役权主要是从功能和主体这两个角度进行类型化、体系化的。原则上说,各种功能性役权对应于主体性役权,都可以交叉设定,如管线地役权或管线人役权,但收益、住居性质上就只能设定规则人役权,而越界建筑则只能设定地役权。{22}这种役权体系甚至把用益权、地上权都给囊括了,实现了概念的清晰化。但遗憾的是,其他大陆法系国家和地区可以说仍墨守成规,祖国大陆与我国台湾地区就不承认像居住权之类的人役权。鉴于人地矛盾日趋突出以及地役权良好的延展性(弹性),在未来立法时应重建地役权的体系,同时与邻近之特别法、公法内容协调直至统摄进来。这定会对社会生活的品质和资源效率大幅的改善有相当助益。

   事实上,地役权及其现代发展产生的冲击不仅限于制度规范,也波及一般原理来看。就传统地役权所在的范畴体系——物权——而言,由于地役权表现出非排他性/独占性的特点,因此物权特质和效力并未完全体现在地役权制度中。这为我们反思传统物权基本原理和制度规范提供了一个观察点,有助于深化我们的物权理论,更深刻地把握地役权的制度构造和特点。

    

   二 对既有功能进行的拓展:从制度替代到价值排除

   内在制度构造和社会实践需求的契合及其双重作用,使得地役权制度功能不断拓展,表现在包括下述内容的多个方面。{23}

   (一)对侵权责任的替代

   就侵权行为法而有,罗马法上有(对于)所有权禁止侵害之诉,即所有者于他人侵害其所有物之占有时可提起侵害禁止之诉,于损害将欲发生时实行之。例如,乙无权利而通行甲之土地,甲得提起此诉,请求禁止通行。在古罗马成文法发达时代,原告关于此诉对被告尚可请求损害赔偿及将来不为侵害之担保,如雨水排泄之诉。雨水排泄之诉是指相邻农地之雨水若妨害其自然流通,为有损害将及邻地之工事(如开渠筑堰)时,农地所有者对于邻地所有者得提起此诉,请求其工事之撤销;即使被告有正当理由(如有地役权)亦可提出抗辩。该诉于损害已生时实行之。但于国有地之工作物,罗马法不许为排水之诉,德国现行法反对之。{24}从土地利用调节机制来看,地役权作为一种规范土地利用的私法手段一直受到发达国家的重视。例如,航空公司对于因飞机起落给周围环境形成的噪音污染应该承担法律责任,但可以通过向有关居民(不动产权利人)购买噪音地役权的方式得以免责。{25}这种处理方式并不仅仅是对航空公司支付对价称谓的改变,也有法律上的实益。因为责任承担方式而言,作为侵权处理模式,加害人极可能要承担排除妨害、停止侵害的责任;而在地役权处理模式下,主要涉及双方当事人就是否设立这种地役权以及支付多大对价的谈判。

   (二)对自由价值的限制与排除

   从地役权的产生及功能、发展及其实践与所有权的内在约束联系在一起的。由于役权表现为对供役地“所有权人所享有的任意处分自己之物这一自由的限制” (即所有权在某种程度上服务于他人),加之所有权是人格自由的一个部分,因此作为处理“不同自由空间冲突”的役权在本质上构成为他人的自由所作出的自由限制,进而也与意在保护市场自由的竞争法、债法发生联系。{26}

   1.对营业竞争自由的限制

营业役权主要存在于德国等西方发达国家,在我国尚处于学理初步探讨的阶段。营业役权是指以具有物权效力的约定对购买、销售和供应等营业活动进行限制和拘束,以实现限制营业之目的。竞争役权并非源于法律的直接规定,而主要是对社会实践的总结,这种通过役权在远远超出纯粹物权法问题之外而对营业施加影响的实践尝试已经产生值得关注的重大意义。(点击此处阅读下一页)

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