夏扬:法律移植、法律工具主义与制度异化——以近代著作权立法为背景

选择字号:   本文共阅读 324 次 更新时间:2014-01-04 23:41:27

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夏扬  

    

   【摘要】法律移植是现代社会法律发展的一种普遍现象和主要方式。对于法律移植是否可能的讨论仍不绝于耳,之所以会出现如此激烈的争论,是因为学者们普遍忽视了移植中工具主义因素的影响。近世的法律移植往往是由政权进行的主动立法,其中又以东方国家在近代面临西方挑战时对于西方法律制度的移植为典型。在这些移植的实践中,政治的影响或考虑往往超越移植中的其他因素,甚至影响到法律移植的成功与失败。文化经济等其他影响法律移植的因素,也往往通过政治因素表现出来。政治因素确实能促进法律的移植,但也会使移植渗杂法律工具主义的诉求,并且还会导致法律制度的异化,使得表面移植成功的制度实际上内涵并不相同。中国近代著作权立法便是这样一个典型。外来压力转化成政府的动力,并进而体现为移植中的工具主义的盛行,而且还裹挟着经济、文化的影响,最终使得本无社会基础的著作权法移植“成功”,但同时也渗杂进了大量政府对于这部法律的理解,服务于政府对于这部法律的要求。

   【关键词】法律移植;法律工具主义;制度异化;著作权法

    

   在讨论法律移植时,经常会出现极为矛盾的观点,甚至同一学者在其前后论述中也存在矛盾之处。西方社会对于法律移植的研究也存在许多争论,这是由法律移植的复杂性所决定的。法律制度究竟是自在自为的,还是受到其他因素的深刻影响,莫衷一是。阿兰·沃森反复强调法律精英对法律移植的重要作用,这种作用在东方社会是难觅踪影的。这些国家有法律改革家,但缺乏法律精英以及他们组成的阶层。这些国家往往有强势的政治精英,他们把握着法律移植的话语权并可能最终成为促成法律移植完成的动力。由政治精英们主导的法律移植与由法律精英主导的法律移植是完全不同的,法律移植不仅仅是为了建立相应的法律制度,而是有着明确的政治目标与任务。法律移植经常作为一种工具来加以使用,并渗杂了大量其他利益的考量,这就很容易导致移植进入的制度与原有的制度实际上并非同一制度。西方学者没有对法律移植中的政治因素作深入挖掘,由于东方社会的特殊性,对东方社会的法律移植加以讨论,应当考察的最重要因素就是政治的影响。但在研究东方社会诸如中国的法律移植时,则应充分了解政治因素的作用。笔者选取著作权法作为考察对象,其原因在于中国古代虽有对作者精神权利的保护,但没有著作权法,选择著作权法这样一部“干净”的部门法,更易探察政治因素的影响。同时,著作权法距离法律移植的中心十分遥远,是偏在一隅的“小法”,影响其移植的因素也许不像其他部门法这么复杂,这反而具有更强的说服力。

    

   一、近代中国著作权立法中的工具主义因素

   中国近代著作权立法基本是在移植西方法律制度的基础上完成的,清末只是简单的制度层面的模仿,北洋政府时期开始研究著作权的法理,民国时期著作权法逐渐在法律体系中取得地位,著作权法的移植似乎是成功了。根据法律移植的一般理论,法律移植要取得成功,必须与制度移入社会的文化与社会状况有一定的关联性,制度移入社会的文化与社会状况还必须与该法律制度原生社会的文化与社会状况相似或至少有所关联,这样移入的法律制度才有可能在新的社会环境中仍然发挥着原来所能发挥的作用,能够指引、触发相同或是相似的行为。中国传统社会中存在着尊重智力劳动成果的意识,作者注重对署名、作品完整等权利的保护,这种意识可能就成为著作权法能够植入传统社会的一个铺垫。但西方著作权法并不停止于精神权利层面,追求或保护物质利益才是其主要目的。而利用智识成果赤祼祼地去追求物质利益则为中国传统文化所看轻,甚至与儒家思想“穷则独善其身,达则兼济天下”的品德要求背道而驰,但社会是变化的,弗里德曼关于“法律是由变革所型塑”的论断可以很好地运用到这里。近代之后的大变革也使得传统社会能够接受西方社会的著作权法。

   中国近代法律移植的动因与西方社会大多数法律移植并不同,移植并非是以经济、文化因素为主导。与政治权力有着密切联系的法律,如宪法等部门法,其移植肯定会受到政治因素的强烈影响。如民法等部门法,其法律关系长期存在于传统社会之中,但由于缺乏平等精神下的私法传统,其移植一定程度下也需要政治权力的推动。而此种推动与上述影响宪法的政治因素从本质上来说并无不同。著作权法这样的法律部门,在传统社会原本并不存在,且并非主要部门法,政治因素对其的影响就呈现为另外一种样貌。

   法律制度有着其内在的要求,如追求公平、正义或是一种理性,在西方的文化传统之下,这种内在要求使得法律能够被人们信仰,并进而成为一种自在自为的实体。中国传统文化虽也追求理论的概括和高屋建瓴的豪迈,但缺乏思辩与推理,背后往往透露出实用主义的影子。传统文化鄙视工具,但对法律的态度却是不折不扣的工具主义。人们所津津乐道的“刑罚为政教之用,德礼为政教之本”即是一个典型的法律工具主义的宣言。近代法律变革过程中,法律制度出现剧烈变动,斗争和矛盾极其尖锐的情况下,法律的工具主义的态度更为典型。著作权法本身应当有其内在的价值追求以及自成体系的制度规则,但在这些内在的价值追求与制度规则并不为一个社会所理解,也不为这个社会所需要时,这部法律的移植就需要新的理由。

   著作权法与其他大多数近代移植的法律面临的状况有很大不同。刑法与民法等新的部门法与传统法律差别虽大,但中国社会的普通民众对其还是有基本的了解,然而他们对于著作权则是一无所知,更谈不上对于著作权制度的信仰。移植著作权法是需要在一片蛮荒的土地上建起一座大厦,首先需要开荒,进行相关知识普及。对于一部完全不了解的法律制度的移植,其移植过程肯定只能操持在少数了解的人手中。在缺乏法律精英的情况下,主持这一移植的政治家们能够完全操控移植的过程,并在其中塞进法律自身目标之外的东西。

   著作权法移植之初,还发生了是否需要移植的争论,因为著作权法制订之后对于作者权利的保护必然会影响到对作品的利用。在民智初开、急需普及文化知识的情况下,著作权法似乎将起到相反的作用,特别是为借鉴利用外国的文化财富平添了阻碍。争论中反对著作权立法的一派所阐述的理由是有其道理的,这也是实际存在的情况。掌握立法的政治家们自然有着充足的理由停止著作权法的移植。一个可立可不立的法律部门,自然缺乏认真研究的动力与坚定立法的信念。

   著作权法是带有私法性质的法律制度,中国传统社会的政治精英们总是对私法缺乏足够的热情,为著作权法的移植进行广泛深入的讨论是不可能实施的。法律只是一个工具,立法的好坏最多只是关乎工具的效率,不可能存在是否能够成功的问题。因此也就不会有人对著作权法进行认真深入的研究。著作权法的法理研究的缺乏也为政治家们揉进自己的意图埋下伏笔。

   综上所述,著作权法在传统社会中的移植似乎能为沃森的理论所证实,成为他所一直坚持的法律与所移入社会没有必然联系的观点的一个注脚。需要说明的是,在中国传统社会,沃森所强调的促成移植的法律精英始终是不存在的,代替法律精英而发挥作用的是中国社会中一直占有强势地位的政治精英们。

   由于法律移植本身就承载着从国家领导阶层到普通民众的期望,这就造成了移植带有功利主义的色彩,法律改革本身就是为了完成重要的政治任务,如收回领事裁判权、符合列强在华利益等等,立法者已经无暇思考法律移植的效果或与中国传统的关系了。著作权法的移植不完全出于经济的需要或是列强的逼迫,只是移植著作权法是完成这一系列政治目标不可缺少的一个环节。诸如专利以及商标等知识产权法的移植也与此有着非常相似的目的和移植的过程。

   法律之于政治本来就是实际生活中联系非常紧密的两种社会现象,两者相互依存相互影响。法律在其长期发展过程中,逐渐形成自身独特的价值追求,逐渐形成能与国家、与政治权力相抗衡的局面。但总体来说,在法律与政治的关系之中,政治往往处于较强势的地位,经常对法律发生影响。在东方社会中,由于没有形成法律的传统,法律只是作为政治的附属而存在,因此政治对法律的影响就更为强烈。

   通过法律移植来接受域外法制是一个长期的过程,可能会影响这一过程的因素将会很多。在此过程中,不适应的法律制度被淘汰,适应的被留了下来。[1](P.634)这种适应肯定在某些情况下指的是适合政治的需要,如果不能适应特定历史条件的政治需求,某个特定的法律制度要么不能被移植,要么在移植后长期得不到发展。所以,法律在近代东方社会的移植是有选择、有目的的进行的,渗杂进的不仅是社会的意志,甚至完全不是社会的意志,更多的是国家和政治家们的意志。这不仅是宪法、刑法等公法制度,私法的移植同样不能逃脱政治家的干扰,而大陆法的传统更容易受到法律工具主义的影响,因为政治权力在法律制定过程发挥着重要作用,不可避免会将其意图渗透到所移植的法律制度之中。

   伯尔曼在谈及法律与国家的关系时曾经精辟地指出:“在一个既定的政治社会之内有多个自治的法律体系和管辖权并存和竞胜,这种情形有助于造成法律在这一社会内部的至上地位。”[2](P.154)但在中国社会中,这种情形从来没有出现过。政治力量的角逐并未导致一股高于这些力量的势力的出现。中国社会只存在一位最强者,并不存在众多势均力敌的强者,从而使得这些势力会去寻找一个独立于他们之外的力量以平衡各自的力量。因此,法律是无关紧要的东西,只能是作为那位最强者手中的玩物和工具。

    

   二、法律工具主义影响下移植的异化

   法律移植若是在社会以及经济的需求下进行,则所移植的制度能够很好地保持其原本特征,发挥其本来的作用。特别是这种需求在该社会中早已存在、甚至已经生长出类似制度时,这种特征就更为明显,这是追求法律价值本身的结果。若出自其他原因的移植,如出自法律工具主义的需要,虽可以大体保持被移植制度的一些基本特征,但往往会在一些不为人所注意的方面出现制度的异化,甚至发挥着与被移植制度完全不同的作用。上述情况估且可以称为法律移植中的制度同构与异化。

   (一)同构的条件与表现

   社会以及经济发展的终极要求,才使得法律移植得以顺利进行,并保持法律制度原来的风貌。进入近代社会之后,复制技术的发展使得相应的社会关系也出现了变化。社会与经济的要求促使了这部分制度的移植。在这种条件下移植的著作权法,能够与西方著作权法保持一致,体现的是著作权法原本的价值,《大清著作权律》的具体内容可以印证这一点。与所移植的西方国家著作权法相比,该部法律没有明显的不同,甚至少有创新之词。该法第1条规定“凡称著作物而专有重制之利益者,曰著作权。称著作物者,文艺、图画、帖本、照片、雕刻、模型等是”,参照西方著作权法的规定将“照片、雕刻、模型”等作为著作权法保护的作品,虽然在当时的中国社会,照片、雕刻、模型等客体不过是少数人的玩物,并不是经济生活中以及法律关系中的重要标的,这些作品引起的纠纷少之又少。基于社会和经济需要而移植的制度具有一定的普适性和互通性,因此能够不加变化而运用于中国社会。事实也确是如此。此后北洋政府以及南京国民政府的著作权法,与《大清著作权律》相比在实质上并无太大的制度创新,但当时的社会已不是清末社会所能比拟,社会已经赶上了“先进”的法律。

当然,更深层次意义上制度同构应当包括该制度能够引发相同的行为。知识分子看重通过著书立说求得晋用、获得衣食供给,最重要的是能扬名于身后。保护与自己创作的作品之间的关联是传统社会普遍的意识,这与西方著作权法中精神权利的保护十分相似。进入宋朝之后,科举制度的大众化、教育的普及以及“知书达礼”人数的增加,书籍的需求量也不断增加,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《政法论坛》2013年第4期

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