申卫星:物权法定与意思自治——解读我国《物权法》的两把钥匙

选择字号:   本文共阅读 1218 次 更新时间:2013-12-28 22:07:13

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申卫星  

    

   内容提要: 物权法定作为物权立法的基本原则在物权法体系中居于枢纽地位。对物权法定的“法”应从宽解释,它不仅包括全国人大及其常务委员会颁布的基本法律,也包括行政法规、司法解释,在适当的条件下也要给予习惯法适当的规范地位。物权法定除种类法定和法定外,物权的变动条件和保护方式也应是法定的。随着经济的发展,物权的类型和内容也不能一成不变。对交易习惯中出现的新的物权类型,以物权的理论基础来衡量,如认为与物权法定主义宗旨不相违背,且有合适的方式予以公示,则可通过物权法定缓和主义的运用加以承认。物权法虽为强行法,但同为私法的组成部分也必然贯彻意思自治的品质。而物权法定和意思自治正是解读物权法的两把钥匙。

   关键词: 物权法定,意思自治,物权法

    

   作为物权法的结构原则之一,物权法定主义对于物权种类的确定发挥着直接的规范作用。它起源于罗马法,后被继受罗马法的大陆法系多数国家采用,是19世纪欧陆各国在民法典编纂运动中关于物权立法的基本原则,在物权法体系中居于枢纽地位。立法明确规定物权法定的有日本民法第175条、韩国民法第185条、奥地利普通民法第308条[1]和我国台湾地区现行“民法”第757条等。据我国《物权法》第5条,“物权的种类和内容由法律规定”。这是整部物权法 247条中字数最少的条文之一,却蕴含着无限的涵义。这一点可通过立法过程中关于物权法对原则表述的曲折变化看出来。《草案一》第四条“物权的种类及其内容,由本法或者其他有关物权的法律规定”。《草案二》、《草案三》“物权的种类和内容,由本法和其他法律规定”。《草案四》第三条“物权的种类和内容,由法律规定”。《草案五》第三条“物权的种类和内容,由法律规定;法律未作规定的,符合物权特征的权利,视为物权”。《草案六》第五条“物权的种类和内容,由法律规定;法律未作规定的,符合物权性质的权利,视为物权”。《草案七》第五条“物权的种类和内容由法律规定”。通过“物权法定主义”在起草过程中的反复变化可发现两点:其一,从草案第一稿到第四稿,立法者在思考物权法定的法源如何?依照物权法来定其种类和内容没有争议,有问题的是物权法外,是否要求物权法定的法源必须是有关物权的法律,所依之法的范围如何?即使在已颁布的《物权法》第5条所言“物权的种类和内容由法律规定”,该法律是广义的法律还是狭义的法律?由此引出重要问题,即物权法定依何法而定?其二,对比第五稿第六稿与以前各稿的变化,可发现五稿六稿中出现了“符合物权特征或性质的权利视为物权”的表述,这本身就反映了立法者对于物权法定主义的犹疑态度,即何为物权法定主义以及我们应该如何对待物权法定主义。

    

   一、物权法定:依何法而定?

   物权法定依何法而定?即物权法定主义所依之“法”是何含义,范围多大。这直接决定着实践中对物权法定主义的正确适用。为此,本文分以下几方面展开分析:

   1.物权法定依物权法而定。此处的物权法包括形式意义上《物权法》在内有关物权的狭义法律,如《民法通则》、《物权法》、《担保法》等直接法源,自不待言。

   2.物权法定是否会依《合同法》而定?直观感觉似乎不妥,物权与债权截然二分,物权的种类和内容,何以依作为债法主体的《合同法》而定?事实上合同法中不仅有关于物权变动的规定而且有些新的物权类型也出自且仅仅出自于《合同法》。如《合同法》第286条规定的不动产修建人的优先受偿权和第422条行纪人的留置权,[2]除此之外的《海商法》《民用航空器法》等都有关于船舶和民用航空器所有权、抵押权、优先权的规定,显然这些物权当然也是我国物权体系的重要组成部分。物权法定的法律不限于物权法以及和物权法紧密相关的法律,一切民商事法律中有关物权的规范都可能成为物权法定的渊源。

   3.物权法定是否会依行政法而定?与合同法相比,物权法作为强行法,国家干预相对较多,使得物权体制有着较为浓厚的行政色彩,某些非常重要的物权方面的法律并不属于民法的范畴,而是属于行政法的范畴。《土地管理法》和《城市房地产管理法》等就是如此。我国《物权法》实际上比较明确地承认了行政性法律的法源地位。《物权法》第149条规定非住宅建设用地使用权期间届满后该土地上的房屋及其他不动产的归属没有约定或者约定不明确的,依照法律、行政法规的规定办理;第151条规定集体所有的土地作为建设用地的应当依照土地管理法等法律规定办理;第153规定对于宅基地使用权的取得、行使、转让,参照《土地管理法》等法律和国家有关规定。这些规定都明确的指出行政法是物权法定的法源。

   4.物权法定是否会依行政法规而定?《物权法》第5条所言“物权的种类和内容由法律规定”,法律是广义的法律还是狭义的法律?传统理论一般认为物权法定中的“法”仅指狭义的法律,即经全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会制定通过,由国家主席公布的法律规范。[3]在台湾,“其他法律”是指经 “立法院”通过由“总统”公布的法律,命令不包括在内。郑玉波先生认为主要原因是“物权有关人之权利者甚大,许以命令创设,殊不适宜”。{1}(P16)在日本,“其他法律”不包括敕令、阁令、部令或其他各种命令。[4]理由在于物权对全体社会成员的权利义务均有影响,不宜用命令的形式创设如此重要的权利,而且民法当中包括命令将损害法律的稳定性。二者均将行政命令排除在法律的范围之外。由于物权对人民权利影响的普遍性和深远性,为了避免地方规则的冲突以及部门利益的冲突,地方性法规和行政规章应当排除在“法”的范围之外,值得考虑的是行政法规应当怎样安排。将物权法定中的“法”仅限定于狭义的法律在我国是否妥当呢?笔者认为,我国现在经济发展很快,当事人利用物的方式日趋增加和复杂化,而法律规定的物权类型有限,物权法也没有设置解决物权法定主义落后于社会实践的有效渠道,再加上我国的经济管理体制使得行政法规和行政规章在经济生活中发挥着极为重要的作用,不承认行政法规能够创设物权是不现实的。如关于建设用地使用权在物权法中并未规定其期限,其它所谓的狭义法律也没有规定,仅在《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定。如我们对物权法第5条的法律仅仅限于狭义的法律,则将《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》排除在外事小,致建设用地使用权成为无期限之权利则兹事体大矣!从实践中看,行政法规立法效率更高,针对性也更强,对于社会生活中出现的创设各种新物权的需要能够及时给予确认和保护,能够为权利人提供更及时的法律保护,促进经济的发展,从而弥补全国人大制定法律的滞后性的弱点。崔建远教授认为,按照《立法法》第9条的规定,并未排除全国人民代表大会及其常委会授予国务院制定有关民事制度方面的行政法规,如此,物权的种类和内容这些民事基本制度也可由全国人民代表大会及其常委会授予国务院通过行政法规规定。承认行政法规可创设物权的类型,因行政法规立法程序相对简单,颁行较为及时,对权利人的保护更为有力和及时。在此意义上,适当扩大物权法定主义中“法”的范围具有现实意义。 {2}(P17)王利明教授也认为,对于行政法规创设的物权,如具有相应的公示方法应当予以承认。[5]

   5.物权法定是否会依司法解释而定呢?司法解释原则上来说不能算在法的范围内,但我国实践中承认最高人民法院司法解释的法律效力。《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第5条明确规定,最高人民法院制定并发布的司法解释具有法律效力。而且司法解释的效力位阶与其所解释的法的效力位阶齐平。承认司法解释的创设效力在我国当前是承认法律和行政法规创设效力的逻辑结果。这是由全国人大及其常委会的工作性质以及我国长期的司法实践形成的具有中国特色的法源,也当然地将会是《物权法》的适用法源。有学者认为,司法解释能创设物权在我国是不争的事实。如典权,虽现行法律没有规定但司法解释承认典权为物权,并对典权作了若干规定。司法解释创设物权可以修正绝对物权法定主义的僵化,容易与社会现实生活相适应,是弥补物权立法不健全,解决实际问题的可行方式,同时也符合司法解释工作的精神。即使在我国建立起完整的物权法律基本制度,司法解释仍可成为创设物权的一种方式。{3}(P82-83)除了今后将针对《物权法》制定的司法解释外,现有的最高人民法院发布的其它司法解释在《物权法》没有明确作出规定的事项中仍然具有法律效力,是协调《物权法》与其它部门法的交叉规定的依据。

6.物权法定是否会依习惯而定?习惯能否创设物权是颇有争议的问题。由于学界对于物权法定的僵硬性一直都有警惕,也一直在寻求习惯和习惯法对于物权法定的积极调整,因此在日本先后出现了习惯法包含说和习惯法物权有限承认说,以对物权法定主义的僵硬性进行缓和。[6]在我国民法学界关于习惯法能否成为物权法定之“法”历来见仁见智迄今仍无定论。{4}(P47-48)曾有以史尚宽先生为代表的否定说和以刘志敭先生为代表的肯定说。史先生认为,根据“中华民国民法”第1条进行解释,所谓“法律”应不包括习惯法在内。{5}(P13)刘先生则认为,我国国土辽阔,各地习尚殊异,若制定一种普通民法必难以尽合于各地经济状态。且“民法”颁行以后未有立法理由书公布,对于“民法”第757条所载“其他法律”一语是否应依单纯文义解释仅指制定法一项而言亦属一种解释问题,本不妨取广义见解将习惯法包含在内。[7]郑玉波先生也认为,物权法定主义过于硬化,难以适应现实社会经济之发展,倘于习惯上能有适宜的公示方法之新物权之生成,自不妨予以承认。同时,旧习惯之物权,虽因不合现行法之规定而被抹煞,但行之自若者亦非无有,对此种社会事实若绝对严守物权法定主义而不予承认,则法律将不免与社会脱节,若竟视若无睹不加可否则又将贻人以掩耳盗铃之讥。{1}(P16)然而,民国时期“最高法院”曾着有判例谓:“此所谓法律,按之采用物权限定主义之本旨,系指成文法而言,不包括习惯在内”,[8]遂使习惯法于而后数十年间的司法实务上被排除在物权法定的“法”之外。我国当代学者有断然否定习惯法为物权法定之法源者,认为如对“法”作广义解释,物权法定主义的总值将很难实现。{6}(P67)也有支持习惯法创设物权者,认为若严苛贯彻物权法定主义,有时会将实际上普遍存在的但法无明文规定的物权类型视为非法。这既难以被人们所接受又不利于社会秩序的稳定。因此,我们不宜固守物权法定主义所言之“法”非成文法不可的观念。其实,在一定条件下承认习惯创设物权符合人们的认识规律,符合经济关系法律化的过程。{7}尽管对于习惯法能否成为物权法定的依据至今仍存有争论,特别是在当前我国民事审判创造性不足的时代,人们对于何为习惯法尚存在很大认识分歧。但如果以法律规定某种物权关系得依习惯法创设的话,即使持否定说的史尚宽先生也认为自非不许。{5}(P13)我国《物权法》第85条规定,“法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。”(此习惯,笔者称之为风俗习惯)《物权法》第116条第2款,“法定孽息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得”。第85条和第116条第2款使风俗习惯和交易习惯成了规范相邻关系和法定孳息的依据。习惯借助于它们进入了法律发挥其调整功能,弥补物权法定的不足。应当认为,法律的此种规定仅仅承认了习惯作为相邻关系和法定孳息的规范依据,需要注意的是,习惯与习惯法是不同的概念。习惯法作为法律渊源需具备以下前提:第一,必须是法律对于相关的问题没有明确的规定。(点击此处阅读下一页)

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