申卫星:物权法定与意思自治——解读我国《物权法》的两把钥匙

选择字号:   本文共阅读 1252 次 更新时间:2013-12-28 22:07:13

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申卫星  
减少对经济发展的阻碍。

   5.物权法定否定说 从物权法定主义产生开始就一直有学者质疑其妥当性。近年来,主张否定物权法定主义、改采物权自由创设的学者逐渐增多。其中台湾学者苏永钦教授的观点最具代表性。他对物权法定主义持否定态度的理由主要包括以下几方面:首先,以往采取物权法定主义的理论根据并不成立。物权和债权的对立并不绝对,不能完全区分开,也就推翻了物权法定主义的理论前提即物权和债权的二分;{13}由于促进物的利用是财产法发展的趋势,允许当事人根据需要设立物的利用形式不仅不会有害于所有权,反而促进了对物的利用;所有权对于第三人的自由限制范围应当是最大的,其他限制物权对自由的限制都不会超过所有权的上限,由当事人自由创设新的限制物权也不会增加对第三人利益的损害,更不会有害于社会利益;而且限制当事人通过约定创设新的物权或改变物权的内容,正是对合同自由的限制;在社会的公示制度效能不高时,将当事人可以选择的物权种类限制在有限的范围内,的确有助于公示,促进交易的安全和便捷,但如果公示制度效能提高的话,即使采物权自由创设,也能达到交易的安全和便捷。其次,他指出了物权法定主义的弊端,运用经济分析的方法可发现物权法定主义的违背效率性。 {14}{15}在采物权法定主义的法制下,当事人之间如果要创设一种具有物权效力的对物的利用权利,可以通过订立债权契约来实现。虽然债权契约只约束相对人,不过当事人可以与第三人签订合同,第一份债权契约的效力就可以通过第二份债权契约追及到第三人。正是因为当事人之间会用债权交易来代替受限制的物权交易,而且如上所述至少要通过两项债权交易来达到一项物权交易的目的,因此,物权法定主义下的财产法秩序,因为经常需要做较迂回的债权安排,而产生较物权自治下更高的成本,消耗较多的社会资源。最后,他指出物权法定主义的历史原因即整理旧物权、防止封建“复辟”,随着社会的发展已经不存在。相反,实际生活中出现越来越多增加物权种类和修正物权内容的需求,如果固守物权法定主义,这些新的物权得不到法律的承认。虽然司法实践和学说为此作出种种缓和的努力,但仍无法满足需求,不如直接采用物权自由创设。{16}学者王文宇也从经济分析的角度指出,物权法定主义使当事人可能无法达成或必须迂回达成交易目的,此种因法律规定过于僵化而导致当事人期待落空的情形将产生“僵化关系成本”,因此应检讨物权法定主义。{17}但物权法定否定说所主张的物权自由创设主义并不是完全放任当事人自由创设任意物权,而是由法律规定标准化的物权类型以便当事人参考适用,并配合高效能的公示制度,就可兼顾物权法的灵活性和交易的安全性。

   6.我们对待物权法定主义应有的态度 否定物权法定主义的学者认为,传统民事财产法中“物债二分”的基本结构欠缺合理性。但从物权对物的直接支配性和保护的绝对性来看,由于物权较债权的效力更强,对第三人利益影响也更大,对其不进行区分将严重危及到法的安定性。尽管正如持否定说的学者所言,任何定限物权均不可能较所有权的权能更为全面,不可能超过所有权的“上限”。然而,所有权的内容恒定,即为对物的最终且完整的支配权,这是在市场中进行交易的人能够也应当预期的;而定限物权的内容甚至其存在与否都是交易主体无法事先推知的。持否定说的学者期待借助现代化财产信息电子登记网络系统的完善来克服上述不足;但不能回避的是,将一切财产都纳入到网络登记系统中,在可预见的未来单从技术角度来看就是不可行的,遑论个人隐私和商业秘密的保护等社会因素了。立法在一定程度上需要超前性,但也不能完全脱离社会经济发展水平。以未来的科技和社会发展程度为背景,对当今人们的行为提出要求显然是不切实际的。诚然,物权法定将在一定程度上限制交易的自由性,影响到直接当事人之间交易的效率;但这同时也是物权法定主义的优点所在。物权法与合同法的价值取向并不相同:前者倾向于保护交易安全,后者则倾向于鼓励交易效率。持否定说的学者过度强调交易的效率性,轻视交易安全所可具有的独立价值,尽管满足了直接交易当事人之间的行为自由,但能威胁到市场中其他不特定主体的行为安全,将使市场交易中的当事人畏首畏尾无所适从,最终仍将侵害到交易的效率。市场交易的效率即交易自由从来不是随心所欲毫无限制的;其必须接受物质条件(如产品稀缺性、科学技术水平)和制度条件(如行政机关的管理)等外在因素的制约。物权法定主义只是外部制约因素的一种而已。另外,在确立物权法定主义之初,甚至包括我国物权法不对典权进行规定,确实存在着整理旧物权的考虑。但是一项制度的价值并非单一且不变,立法时期的动机和立法之后在社会生活中所起到的作用并不以立法者的目的为转折。如前所述,物权法定主义在当代最重要的价值实际上在于保护交易的安全,其已经在新的历史时期被赋予了新的意义。所以,没有必要因为其整理旧物权的功能逐渐丧失而否定该原则所具有的其它功能甚至其存在本身。当然随着经济的发展,物权的类型和内容也不能一成不变,固守传统。可通过以下几种方式降低物权法定主义的僵硬性:第一、扩大物权法定所依之“法”的范围。通过对《物权法》第5条 “物权的种类和内容由法律规定”中的“法律”进行广义解释,使其不限于全国人大及其常委会通过的法律,也应包括行政法规、司法解释等,从而扩大物权法定之 “法”的来源。第二、在物权体系内部解决,例如地役权,由于其本身内容的不确定性使其具有了弥补物权法定主义僵硬性的功能。第三、物权法大部分属强行法,但并非完全排除当事人的意思自治,也有法律直接规定当事人的约定优先于法定。如《物权法》第115条、第116条、第149条第2款、第173条、第 176条等等。除此之外,对交易习惯中出现的新的物权类型,以物权的理论基础来衡量,如认为与物权法定主义宗旨不相违背且有合适的方式予以公示,则可通过物权法定缓和主义的运用加以承认。具体的“缓和”方式的选择灵活多样。例如德国通说认为,物权种类强制原则仅仅排除了当事人的“形成自由”,并不排除在必要时候通过补充立法或法官法发展新的物权种类,赋予法律未做规定的法律关系以对世的效力。例如所有权保留中的物权期待权就是由法官法在不违背物权种类强制的基础上从成文法中发展起来的。[16]德国民法学者赖泽尔评价道,承认期待权是一项物权乃是一种法律发展,并不意味着对法律的藐视也不是对物权法定主义精神实质的忽视。法律必须与时俱进方能适应社会的需要。{18}(P55- 56)日本学者更是认为,符合一定要件的习惯与法律有同一效力。惟不得因之创设新种类之物权而只能改变现有物权的内容自属明甚。[17]在我国,最高人民法院通过司法解释中对于司法实践中出现的有关物权的法律纠纷进行的回应,也与上述国家的做法有异曲同工之处,同属于物权法定主义缓和的方式。

    

   四、物权法定之下:还有意思自治吗?

   以上讨论也引出了物权法的另一方面基本问题,即作为强行法的物权法有无意思自治的作用空间?笔者认为,物权法虽为强行法,但同为私法组成部分的物权法,也必然贯彻意思自治的品质。可以说,物权法定和意思自治是解读整部物权法的两把重要钥匙。如前分析,法定之外乃自治的空间,物权人在法律允许的范围内仍可就某些方面进行自由约定。物权法符合私法的特性,仍贯彻着意思自治原则。抽象分析,当事人在创设物权方面具有自治空间的表现有如下几点:①物权法肯定了每个人都享有平等独立地取得和享有各类物权的权利能力;②物权法赋予当事人在法定物权的范围内决定是否设定物权关系、设定何种物权关系、是否变动物权关系以及以何种条件变动物权等自由;③物权法确认了每个物权人(包括所有权人和他物权人)的权利可以自由的行使并应当得到尊重,他人不得侵犯物权人的物权,不得干涉物权人行使权利;④物权法通过地役权等具有开放性内容的物权类型给当事人意思自治提供了选择空间。就具体规范而言,我国《物权法》通过以下方式来贯彻意思自治原则:

   1.通过当事人约定变通或者排除法律的规定 其一,当事人可通过约定排除某些推定规则的适用。《物权法》设有若干任意规定,允许当事人以约定排除推定规则的适用,以尊重当事人意思自治。如第115条规定“主物转让的,从物随主物转让,但当事人另有约定的除外”。又如第116条第1款规定,天然孽息之取得,当事人另有约定的按照约定。同条第2款也规定,法定孳息之取得,当事人有约定的按照约定取得。其二,《物权法》允许当事人通过约定限制或扩充权利行使的范围。如第173条规定,关于担保物权的担保范围,当事人另有约定的按照约定。又如第 232条规定,“法律规定或当事人约定不得留置的动产,不得留置”。其三,《物权法》允许当事人以约定排除强制性规范的适用,以放松对义务人的管制。如第 164条规定“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的,地役权一并转让,但合同另有约定的除外”。又如第192条规定,抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保,“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。第204条关于最高限额抵押权亦有类似规定。此外,第226条、第227条、第 228条规定,权利出质后不得转让,“但经出质人与质权人协商同意的除外”。

   2.通过其他自治法实现对物的使用与收益 如第32条规定,“物权受侵害的,权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决”,其中和解、调解即给予当事人意思自治的空间。又如第241条规定,“基于合同关系等产生的占有,有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等,按照合同约定;合同没有约定或者约定不明确的,依照有关法律规定”。

   3.鼓励当事人依照多种方式行使权利如第133条规定,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。又如第143条规定,建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押,但法律另有规定的除外。

   4.通过某些弹性条款扩大当事人自治的空间《物权法》上的某些弹性条款是为了扩大当事人自治的空间而设。如第156条规定,地役权人有权按照合同约定利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。又如第180条第7项规定,债务人或者第三人得将“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”设定抵押权。再如第232条规定,法律规定或者当事人约定不得留置的动产不得留置。

   5.通过设定物权法的自治规则鼓励当事人自我管理、自我协调 尤其是在共有关系和建筑物区分所有权上,如第76条规定了业主的共同决定事项。又如第 80条规定,建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项,有约定的按照约定;没有约定或者约定不明确的按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。又如第96条规定,共有人按照约定管理共有的不动产或者动产;没有约定或者约定不明确的各共有人都有管理的权利和义务。关于共有物的处分和管理,《物权法》也赋予当事人自治的空间。如第97条规定,处分共有物以及对共有物作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,“但共有人之间另有约定的除外”。又如第98条规定,对共有物的管理费用以及其他负担有约定的按照约定,没有约定或者约定不明确的按份共有人按照其份额负担,共同共有人共同负担。在共有物分割的场合,《物权法》也充分尊重当事人意思自治。如第99条规定,共有人约定不得分割共有物的应当按照约定,但共有人有重大理由需要分割的可以请求分割;没有约定或约定不明确的,按份共有人可以随时请求分割,共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。又如第100条规定,共有人可以协商确定分割方式。

    

   注释:

[1]参见王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社2010年版,第42页注释。(点击此处阅读下一页)

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