申卫星:物权法定与意思自治——解读我国《物权法》的两把钥匙

选择字号:   本文共阅读 1252 次 更新时间:2013-12-28 22:07:13

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申卫星  
在法律有明确规定的时候应当适用法律。第二,必须有立法或司法对习惯的引用。即必须是法律、行政法规或司法解释认可在相关问题上可以适用习惯。第三,习惯必须是反复实行而且为一定范围人们所普遍遵守的,且不得违背公序良俗。

   综上,笔者认为,对物权法定主义的“法”应从宽解释,它不仅包括全国人大及其常务委员会颁布的基本法律还应包括行政法规、司法解释,在适当的条件下给予习惯法适当的规范地位,使物权法具有适度的开放性以适应经济生活发展的需要。

    

   二、物权法定:定什么?

   物权法定,定什么?即物权法定旨在对物权的哪些方面进行限定,通说认为包括两方面:其一,物权的种类法定,系指当事人不得自由创设法律所不认许的新物权类型,也称类型强制。其二,物权的内容法定,即当事人不得创设与法定物权内容相异的物权,也称类型固定。我国《物权法》第5条规定,“物权的种类和内容由法律规定”。从文义解释看也只是以上物权种类和物权内容两方面需要法定。但学者们对于物权法定的具体范围持有不同看法。有学者认为,物权法定除了种类和内容法定还包括物权的效力和物权的公示方法。{8}(P88-90){9}有学者认为,物权制度中其它重要事项也应具有法定性,具体包括物权的效力、物权的取得方式和物权的公示方式。[9]甚至有学者认为物权法定原则是指“物权的类型、各类物权的内容、效力、取得、移转、变更以及物权的公示方法、保护方法等,均由法律规定”。{10}(P42)到底应该如何界定物权法定的范围呢?笔者亦认为,物权法定应不仅仅限于种类和内容,可把物权效力纳入到物权内容当中,所谓物权制度的其它重要事项可合并为以下两项:

   1.物权变动的要件法定

   所谓物权变动的要件法定,是指物权的产生、变更和消灭的条件要由法律来规定,当事人不得任意创设。其中包括不动产物权登记和动产物权占有。我国《物权法》第9条规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记发生效力;未经登记不发生效力。即如此规定,设若当事人甲乙之间买卖房屋,在该房屋买卖合同中约定,本合同签订后买受人乙付款之日起,无须办理房屋登记,买受人乙即可取得房屋之所有权。这种约定由于与物权法规定相抵触,即使出卖人甲言之凿凿,事后如若甲再次将该房屋出卖于丙,并办理过户登记手续,则丙取得所有权,乙不可以其与甲的约定来改变法律的规定。《物权法》第139条规定,“设立建设用地使用权的,应当向登记机构申请建设用地使用权登记,建设用地使用权自登记时设立”以及第145条规定,“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,应当向登记机构申请变更登记”,可知,不论是在一级市场(建设用地使用权的出让)还是二级市场(建设用地使用权的转让)获取建设用地使用权,都需要以办理登记为准,当事人的约定不可以对抗法律的规定。之所以要求物权变动的条件法定,就是因为物权之变动对于当事人和交易安全均有重大影响。如不法定,既无法保护权利人,也会因物权变动未按照法定要求进行公示而影响交易安全。但对于物权变动条件的法定并非严苛。对于物权法规定登记成立要件者,当事人自然无自治之余地。然若法律规定登记仅为对抗要件者,当事人自可以约定改变法定,将登记对抗要件改为成立要件。例如对于地役权的设立《物权法》第158条规定,“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人”。如果当事人在地役权合同约定,“本合同仅具有债权之效力,待办理登记手续后方可产生物权性地役权的效力”。如若有此约定,是否会因与《物权法》第158条的规定不符而无效呢?显然不能,法律只是给当事人设定最低的限度,法定之外皆自治之空间也!又如《物权法》第24条规定,“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人”。设若甲乙买卖汽车一部,按此规定甲将该汽车交付给乙即转移所有权,只是不能对抗事后又登记设定抵押权的不知情的第三人,这是对该条的正确理解。但如果甲乙在买卖合同书中清楚地约定,即使甲交付汽车也并不转移所有权,需待办理过户手续后方转移所有权于乙。如此约定,究竟何时转移所有权?当事人是否可以约定而改变法律之规定?当然根据“法定之外皆自治之空间”,法律规定登记为对抗要件者,当事人自可根据需要并经协商而提高其要求为成立要件。

   2.物权保护的方式法定

   我国《物权法》对于物权的保护方式主要规定在第三章,但不限于第三章,在具体物权类型中也分别有关于物权保护方式的规定。例如根据《物权法》第189 条第2款的规定,浮动抵押权人“不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。这实际上是否定了浮动抵押的追及效力,当事人亦不得以约定而赋予浮动抵押以追及效力。所以,物权究竟具备何种保护方式只能由法律来规定,当事人不可以约定来改变法律已经赋予特定物权的保护方式。

   综上,物权的变动条件和保护方式也应是法定的。但我国《物权法》第5条规定,“物权的种类和内容由法律规定”,从文义上看,没有关于物权的变动条件和保护方式的规定。在没有修改法律之前,我们只能将物权的变动条件和保护方式解释为物权的内容,通过对物权内容法定的宽泛解释以达致“法内求法”的效果。 [10]其实,内容法定中的“内容”是模糊的概念。物权法定框架内的物权内容就是物权法对每类物权的规范内容,其中当然包含物权的设定、变动、效力和保护等规则。另外,物权法规范含义以外的内容也不能由当事人加以约定,否则就视为对物权法定内容的违反。如谢在全先生所举的移转占有的抵押权之例:由于法律规定了抵押权不移转标的物的占有,当事人的约定由债权人占有标的物自然超过该条规范的语义射程范围,结论就是于法不合。{11}(P49-50)有学者进而提出,“物权的内容法定实被空洞化了,它实际上成了各类物权统率的法律规范群。由此推论,在物权法定内涵中,有意义的实际是类型强制……物权类型统领了不同的规范内容”。{12}(P109)这都说明物权法定主义中的内容法定方面的范围并不确定,而“内容法定”具有较强的包容能力,完全能涵盖物权变动条件和保护方式等事宜。

    

   三、物权法定的命运:要不要取消?

   物权法定主义是物权法的重要原则,如果将其僵化适用就无法适应社会发展的需要。因为人类的智慧是有限的,立法者在立法时无法预见未来社会发展的需要从而制定出无所不包的物权制度。物权制度基于人类生活的需要而产生,随着社会经济的发展,社会对物权类型会有新的需要。如果民法所提供的物权不能满足社会的需要,则新类型的物权或既有物权的新内容必会通过习惯上的承认而获得事实上的存在。如果严格地遵循物权法定主义就难免使法定的物权制度与社会实际生活发生脱节。特别是在实践中经常会出现一些新的对财产利用的形式,却因物权法定主义的限制而无法及时上升为物权,阻碍了经济生活的发展。为了解决物权法定主义的这一缺点,办法之一是及时修改法律或制定新的特别法,但不论修改或制定总是需要一定过程的;办法之二是以习惯法来弥补物权法定主义的缺点。对于这一解决办法,学者之间存有争议,主要有以下学说:

   1.物权法定无视说 此说主张对于习惯产生的物权应根本无视物权法定主义的规定而加以认可,因为物权法定主义整理旧物权制度和防止封建时代旧物权制度复活的作用已经实现,而习惯上的物权是从社会生活中自然产生的,不仅没有阻止的可能且横加阻止反而有害,何况保护财产的利用人既是国家政策的要求也是物权法的发展趋势之一,从保护财产的利用人的立场也应承认习惯上的物权。这种观点实际上主张被认可的习惯具有修正强行法规定的效力。日本学者我妻荣先生提倡这种学说。{11}(P54)

   2.习惯法包含说 这种主张最初见于日本,其理由之一,认为立法确定物权种类是出于一种价值判断和利益衡量,但价值判断并不可靠;理由之二,从法律的逻辑体系上而言,认为依《日本民法典》第2条规定,关于法令未规定事项的习惯与法律有同等的效力,即习惯法属于法的渊源之一。物权法定主义的“法”也应包含习惯法。[11]

   3.习惯法物权有限承认说 此说主张物权法定主义所指的法律固然不包含习惯法在内,但从物权法定主义的存在理由考虑,如果依照社会惯例所发生的物权不妨碍物权体系的建立,而且不是物权法定主义所排除的封建物权,对公示也无妨碍,在这种情况下,物权法定主义就失去其适用的根据,应不受其拘束而承认习惯上所成立的此种物权。

   4.物权法定缓和说 此说的理由与第三种学说相同,认为新生物权若不违反物权法定主义的立法宗旨又有一定的公示方法时,应通过对物权法定内容进行从宽解释的办法解释为非新类型物权。如在台湾,实务中对最高限额抵押权通过将抵押权的从属性作从宽解释,承认其仍系物权法上所规定的抵押权。[12]或者是对一般所承认的现有物权制度加以利用以弥补物权法定主义的不足。例如台湾的让与担保制度就是结合所有权移转的构造和信托约款的债的关系来建立的。在台湾,严格的物权法定主义于“民法”物权编修正前亦非不曾被挑战。于“民法”施行的初期阶段,“最高法院”曾着有判例谓:“此所谓法律,按之采用物权限定主义之本旨,系指成文法而言,不包括习惯在内”。[13]然而,“民法”施行七十年余后,随着台湾社会经济的发展与变迁,民商交易的类型与内容日新月异,成文法明定的物权已无法满足社会生活的实际需求,不但民法学界迭有缓和物权法定原则之议,实务界亦不乏尝试突破传统见解的努力。例如“最高法院”于1997年作成的一份判决指出,“物权之新种类或新内容,倘未违反物权之直接支配与保护绝对性,并能以公示方法保护交易安全者,即可认为与物权法定主义存在之宗旨无违,”[14]即系直接挑战传统见解之显例,可惜此号判决未被采纳为判例。台湾于2009年修正“民法”物权编通则时,将第757条修正为“物权除依法律或习惯外不得创设”,即系采物权法定缓和说。{11}(P50-52)第757条修正理由谓:“为确保交易安全及以所有权之完全性为基础所建立之物权体系及其特性,物权法定主义仍有维持之必要,然为免过于僵化,妨碍社会之发展,若新物权秩序法律未及补充时,自应许习惯予以填补,故习惯形成之新物权,若明确合理,无违物权法定主义存立之旨趣,能依一定之公示方法予以公示者,法律应予承认,以促进社会之经济发展,并维护法秩序之安定。”[15]按此修正理由,依习惯创设之物权,应具备下列要件:(1)新物权秩序系成文法所未及补充者;(2)明确合理,无违物权法定原则维护交易安全之旨趣;(3)能依一定公示方法予以公示。

第一种学说视习惯法优先于法律的做法将导致法律权威的丧失和司法权的膨胀、滥用,未免过于激进。第二种学说将习惯解释为包括在法律之内,因旧物权也属于习惯,依此推论则对旧物权也是应该承认的,显然违背了物权法定的初衷。第三种学说虽然较前两种学说进步,但对于物权法定中的“法”与习惯的适用次序未作出圆满的说明。第四种学说既符合物权法定主义的立法宗旨,维护了法律的权威又可满足人类社会发展的需要,被我国大陆学者认为最为可取。{4}(P48)我国大陆学者在学说继受的过程中又进一步发展出了“物权法定柔化说”。该说认为物权法定主义若僵硬化,确实不能及时满足实际生活对于新型物权的需求,需要适度柔化。而柔化物权法定主义可有若干路径,其中之一是运用《中华人民共和国立法法》第9条关于全国人大及其常委会可以授权国务院根据实际需要先制定行政法规的规定,国务院可以基于此类授权通过行政法规承认某些物权的种类和内容。{2}(P17)从而降低物权法定主义的僵硬性,达致在坚持物权法定主义的同时对其进行柔化处理,(点击此处阅读下一页)

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