犯罪行为导致刑事责任，而刑事责任实现的方式主要是刑罚。民事不法行为导致民事责任，而民事责任实现的方式主要是赔偿。在刑民严格分立的情形下，民事赔偿属于传统民法领域所要加以探讨的问题，与定罪、量刑以及刑法目的的实现等没有关联。但在公法私法化、私法公法化，刑民之间出现一定程度融合的情形下，民事赔偿能否影响到量刑，乃至其能否由单纯的民事责任实现方式转化为刑事责任的实现方式，如刑罚、保安处分一样成为“刑法上的第三条道路”，来实现刑法的目标等，都日益为理论上、司法实践亟需解决的问题。由此，从刑法视野探讨民事赔偿的意义凸显必要。

一、民事赔偿机能的历史流变

基于以民法为主的私法具有强烈的功利性，因而私法上的责任以补偿为核心目的。[1]作为民事责任的实现方式，民事赔偿通过填补受害人的损失，使其受到侵害的权利与利益恢复到没有受到损害之前的同等状态。其主要目的也就在于使加害人或加害人和被害人之间公平分担个人之间的损害，具有弥补已经发生的损害这种向后看的机能。[2]民事赔偿这种回顾性的——填补业已发生损害的机能，是对民法具有极强向后看特性的有力诠释，自不待言，存在疑惑的是，其是否具有惩戒和预防这样展望性或向前看的机能？追溯历史上的墨迹[3]，其经历了从刑民不分时期的补偿与制裁并存机能—刑民严格分立时期的补偿机能—刑民部分融合时期的以补偿为主以制裁为辅的机能，这样不断演变的过程。

（一）刑民不分时期的补偿与制裁并存机能

在早期的人类社会，一旦利益受到侵害，通常被侵害的一方会要求侵害者赔偿，如果能够得到赔偿，争执自然得以消弭。但如果侵害者不愿意赔偿，或是双方不能达成协议时，被害者所在的氏族便会以群体力量，对侵害者加以报复，即采取血亲、同态复仇的方式来达到对侵害者惩罚的目的。以复仇或报复为形式的惩罚是一种最古老的保护利益和维护权利的方式。[4]以伤害行为为例，依照公元前5世纪古罗马的《十二铜表法》中的规定，如果侵害者毁伤了被害者的肢体，必须要负起赔偿责任，如果双方无法达成和解时，则允许被害者依照同态去毁坏侵害者的肢体。英国学者梅因在考察了侵权和犯罪的早期历史后指出：我们在习惯上认为专属于犯罪的罪行被完全认为是不法行为，并且不仅是盗窃，甚至凌辱和强盗，也被法学专家把它们和扰害、文字诽谤及口头诽谤联系在一起。所有这一切都产生了“债”或法锁，并都可以用金钱支付以为补偿。如果一种侵权行为或者不法行为的标准是：被认为受到损害的是被损害的个人而不是“国家”，则可以断言，在法律学幼年时代，公民赖以保护使不受强暴或者诈欺的，不是“犯罪”法，而是“不法行为”法。[5]在这种刑民不分，刑事责任与民事责任合而为一的情况下，基于当时的生产力水平，作为复仇替代物的民事赔偿实际上既能发挥补偿的机能，又能发挥制裁的机能，补偿与制裁两者是并存的。这正如法学家韩忠谟教授所指出的，“民事责任与刑事责任虽异，但溯其沿革，实同出一源，盖古代复仇及偿金之制，为损害赔偿之方法，同时又为制裁之手段，同一制度，兼有刑事与民事之二重作用”[6]。

（二）刑民严格分立时期的补偿机能

由于在报复结束之后，原来的侵害者变成了受害者，于是其所在的氏族又发动另一次的报复。如此一来，相互的报复行为就会变得循环不息，永无宁日。伴随着生产力的发展，国家的进步与成熟，为了维护良好的社会秩序，避免社会资源的无谓浪费，有必要消除这种私力的报复行为，于是国家便以统治权力的优势地位，介入纷争的处理。法律上，罗马法中的私犯概念由此产生。在罗马法中，所谓私犯是泛指侵害他人利益的行为。当行为人的行为是针对个人利益而为侵害时，则属私犯的范畴。产生于私犯的诉讼，被区分为罚金之诉、损害赔偿之诉以及混合之诉三种。就私犯的法律效果而言，罚金与损害赔偿的法律效果是并存的。有时可能只给予罚金的法律效果，有时可能只给予损害赔偿的法律效果，或有可能同时给予两种不同的法律效果，这最终取决于适用的诉讼程序的形式。由此可以看出，尽管对两者进行区分存在着一定程度的困难[7]，但以惩罚性质为主的罚金与以填补损害为主的损害赔偿，开始逐渐被分离成为不同的概念以及法律效果。与私犯相对的则是公犯，由其产生的法律效果则是国家科以一定的刑罚。

晚近时期（约17—18世纪），犯罪被理解为是对神或上天所创造的和平秩序的破坏，一方面是对国家秩序的反抗，另一方面是对受害人私人权利的侵害。刑事责任与民事责任得以分门别类，赔偿与惩罚正式分离。在刑法的故乡与摇篮的意大利，中世纪的法学家已经能够明确地区分损害赔偿以及罚金在性质与功能上的差异，认为损害赔偿是侵害者为填补对他人所造成的利益损害（人身或财产上的损害），使得被害者所受的损害得以对冲或消弭，从而恢复到原先未受侵害状态所需支付的代价。侵权行为产生一个现金赔偿之债务，赔偿的目的不是赎罪而是赔偿造成的损害的观念取得了主导地位。[8]至于罚金则是基于惩罚的目的，剥夺侵害者的财产，藉此满足被害者复仇心理，并且实现公平正义。随着法律的发达，公法与私法的区分，赔偿逐渐分化为属于民事责任的损害赔偿，属于刑事责任的罚金，以及属于行政责任的罚款。赔偿完全成为民法意义上的专用术语。

（三）刑民部分融合时期的以补偿为主以制裁为辅的机能

在刑民严格分立时期，损害赔偿的机能在于弥补受害人的损害。但惩罚性损害赔偿的出现赋予了损害赔偿新的机能，出现了民事责任中具有惩罚要素的新动向。关于惩罚性损害赔偿的起源问题，学者们存在着不同的观点。[9]它的机能不仅在于弥补受害人的损害，而且在于惩罚和制裁。作为一种重要的利益保护制度，尽管也遭受批判，认为混淆了民事、刑事的区别，但在英美国家仍被广泛接受和采用，甚至影响到大陆法国家，我国立法也同样受其影响。例如，《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条规定经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。“这一条款就是有关惩罚性赔偿的规定。[10]应当指出的是，作为实现社会控制的一种手段，惩罚性损害赔偿的制裁性、抑制性机能并非是对古代刑民不分的恢复，而是注重对受害人利益的保护，通过加重对加害人处罚，达到防止不法行为，稳定社会秩序的目的。从惩罚性损害赔偿的制裁性、抑制性机能看，具有大幅度提高罚金最高限度的相似效果，特别是对大企业的违法行为来说效果更明显。[11]

民事赔偿中补偿与制裁并存的机能鲜明地体现着私法的公法化，有力地说明了民事责任和刑事责任在机能上的接近。其也走出了民法的藩篱，再次进入刑法人的视野。因此，我们应当避免教条地划分民事与刑事之区别，认识到两者通过其周边领域所形成的接近和跨越。公法的制裁依死刑、自由刑、罚金、科料、行政罚款这一顺序向民事制裁接近；而损害赔偿依一般实际损害的填补、两倍、三倍赔偿、惩罚性损害赔偿、无实际损害的损害赔偿这一顺序增强其制裁性色彩。[12]完全将刑事责任与民事责任绝对加以区分，是不明智的，也是不现实的。最为妥当的做法是，重新考虑各自的控制范围，充分发挥两者在不同领域构造内控制社会的作用，并将两者联系起来加以考虑。在当前，考虑到刑罚消极的一面，以及其没有充分发挥对不法行为抑制、预防机能的现实，让渡一部分刑事领域，进一步考虑发挥赔偿的补偿与预防机能，将赔偿作为一种替刑措施，不失为一种思考的方向和选择。

二、民事赔偿刑法意义在域外理论和立法中的表现

（一）相关理论观点概览

从19世纪末以来，民事赔偿在刑法中的作用问题受到了刑法理论上的强烈关注。功利主义刑事法学派的代表人物边沁重视补偿的刑法作用，认为补偿是对遭受损害所作的补救，是一种有效的恢复方式。一旦涉及犯罪，补偿则是因对被害人的权益造成损害而给予的等价赔偿。如果为了消除恐惧的情绪，补偿应当和惩罚一样，与犯罪形影相随。如果对犯罪只适用惩罚，而不采用补偿措施，尽管许多犯罪受到惩罚，但很多证据证明，惩罚的效力甚微，且给社会增加了大量的令人吃惊的负担。补偿的形式包括金钱补偿、实物返还、宣誓补偿、名誉补偿、惩罚补偿和替代补偿等。[13]刑事人类学派代表人物加罗法洛认为，强制赔偿是一种遏制犯罪的新方法，主张将强制赔偿作为替代短期自由刑的一种措施。他认为，”强制赔偿比短期监禁刑具有更为强大的预防作用。如果能使罪犯们确信：一旦被发现，他们不能逃避弥补因其犯罪所造成的损害，这对罪犯，特别是职业扒手和骗子产生阻力，这种阻力比当代剥夺自由的刑罚所产生的对于犯罪的阻力要大得多。“[14]犯罪社会学派的代表人物菲利认为：”赔偿犯罪被害人所遭受的损失，可以从作为国家为被害人利益同时也为社会防卫的间接但却更大的利益所实施的一种职能。没有人告诉我们民事赔偿不是刑事责任的一部分。在给付一定数额的金钱作为罚金和给付一定数额的金钱作为赔偿之间，笔者看不出有什么真正的区别。不仅如此，笔者认为将民事措施与刑事措施绝对分开是一种错误，因为它们在预防某些反社会行为这一社会预防目的上是一致的。“[15]

第二次世界大战之后，伴随着西方国家民权和被害人权益保障运动的风起云涌，刑法中对被害人犯罪学研究的逐步兴起并深入。[16]20世纪70年代发端于北美并席卷全球的恢复性司法运动，使得恢复性司法成为西方刑法学研究的”显学“。作为对被害人权利保护重要形式和”恢复性结果“的赔偿，当然成为理论上关注的焦点，其在刑法中的作用也备受推崇。理论上不仅认为赔偿在刑法量刑上具有十分重要的意义，而且还有观点认为其是重要的代替刑罚的措施，通过它能达到刑法的目的。如在德国，学者Sessar极力主张将损害再复原视为是刑罚，亦即在自由刑与罚金刑之外，还有损害再复原，皆是刑罚的一种，对某些犯罪可以宣告损害再复原的刑罚。除此之外，近年来，学界对将赔偿作为”刑法上的第三条道路“进行了热烈讨论，成为时髦的话题。德国著名的刑法学家克劳斯·罗克辛认为，赔偿已经不再是一个纯粹的民法问题，因为它在本质上是有利于实现刑罚的目的。它具有重新社会化的功能。[17]在意大利，实证主义法学派曾主张，补偿不仅对刑事被害人来说是不可或缺的起码措施，同时也是一种进行特殊预防的基本手段。因此，适用这种措施不仅是法官的职责，并且还可以作为制裁某些犯罪的刑罚措施。现行刑法典中有关适用缓刑可附加履行民事义务的规定（如《意大利刑法典》第165条第1款），实际上就是这种观念的遗迹。现代刑事政策认为在决定补偿时，不仅要考虑损害的大小，还要考虑犯罪人罪过的程度。因此，对于补偿具有作为替代性刑罚措施的价值，有持肯定态度的倾向。如果是这样的话，补偿就将逐步演化为私法性刑罚。[18]在日本，理论上有观点认为，在刑法领域，对过失犯罪，限定其处罚范围，将预防过失犯的机能委诸民事制裁以及其他措施，这是完全合理的。[19]在我国台湾地区，有学者也认为，对于以财产利益作为保护对象的财产犯罪，在现行的刑事制裁手段中，另外引进赔偿方式作为选择，似乎值得加以采纳。[20]在美国，理论上也大多认为，包括赔偿在内的民事补救方法能实现刑法的目标。[21]所有这些都说明，源于对实践的反思，理论上也越来越重视民事赔偿机能在刑法中的发挥，而这反过来又进一步指导着实践。

（二）立法上的表现

在域外的一些国家和地区，民事赔偿的刑法意义主要表现在量刑、替代刑以及行刑等方面。

1.将赔偿作为一种量刑情节。这种做法在很多国家和地区的刑事立法中体现的尤为明显，大多都将赔偿作为量刑的一项重要情节加以规定。如现行《德国刑法典》第46条（量刑的基本原则）第2项规定：”法院在量刑时，应权衡对行为人有利与不利的情况，特别应注意下列各项：犯罪人之动机与目的……以及其犯罪后的态度，尤其是行为人为了补救损害所作的努力和实现与被害人和解的努力。“[22]《意大利刑法典》第62条规定：”在审判前，通过赔偿，或者在可能的情况下，通过恢复原状，完全弥补了损害；或者除第56条最后一款规定的情况外，在审判前，主动并有效地消除或者减轻了犯罪的损害或者危险结果是普通的减轻情节。“[23]2002年出台的《新西兰量刑法》要求法官在量刑时必须考虑恢复性司法会议的成果。而最常见的恢复式司法会议的成果是加害人向被害人口头或书面道歉、达成赔偿协议等。

2.将赔偿作为代替刑罚的一项措施。由于赔偿是恢复加害人和被害人关系的一种重要手段，在推行恢复性司法的国家，大多注重将赔偿作为恢复性司法的实践，以其代替刑罚。这在各国立法中主要体现在刑法、刑事诉讼法、少年法、被害人保护法、被害人赔偿法中。如德国在1990年《青少年程序法》中规定，如果青少年犯罪有与被害人达成协商结果，或是已尽了最大努力尝试达成协商，则检察官可以放弃针对14岁至18岁的青少年犯罪者、例外情况下针对18岁至21岁的青少年犯罪之刑事追诉，在稍后的程序中，少年法院也可以停止程序。即使到了审判程序有所判决时，法官也可以命其对损害加以恢复以代替刑罚，或是指定犯罪者积极努力去达成与被害人的协商。《俄罗斯联邦刑法典》第75条（因积极悔过而免除刑事责任）第1款规定初次实施轻罪的人，如果在犯罪之后主动自首，赔偿所造成的损失或者以其他方式弥补犯罪所造成的损害，则可以被免除刑事责任。”第76条则规定了犯罪人与受害人和解而免除刑事责任的情形。[24]美国法学会于1962年通过的《模范刑法典》第701条规定被告就其犯罪所生的损害已经赔偿被害人的，法院得以交付保护管束替代徒刑。“在美国的司法实践中，运用民事补救的方式如禁令、罚款、归还和民事罚金等去惩罚反社会行为的倾向日益明显。有时，当某一行为被非刑事化时，民事的方法完全能代替刑事控诉，或者罪犯被视为有病而非有罪。正如毒品案件中罚款的广泛使用所显示的，非常频繁的是，民事补救方式或与刑事制裁共同被使用，或代替刑事制裁。许多州正运用民法的方法制止家庭暴力、毒品运输、拥有武器、种族歧视等。[25]

3.将赔偿作为适用缓刑、假释的重要条件或行为人必须履行的义务。如《美国模范刑法典》第301条规定：”作为适用暂缓宣告刑罚或者缓刑的要求，法庭可以命令被告人遵守下列事项：……（h）返还犯罪所得利益，或者在其经济负担能力之内，赔偿犯罪行为造成的损失或者损毁；……“《法国刑法典》第132-45条规定：”作出判决的法院或者执行法官得特别规定为判刑人遵守下列一项或者几项义务：……（5）根据其承担义务之能力，赔偿全部或部分因其犯罪造成的损害；……“[26]《德国刑法典》第56条、第56条b规定：”当犯罪人被处以1年以下有期徒刑，或在特殊情形时可在2年以下有期徒刑，法院得给予缓刑，并且加上下述指示之一：再复原、支付金钱予公益机构、履行公益工作。根据第57条第3项第1款、第57条a第3项第2款，法院对于有期徒刑或无期徒刑之受刑人给予假释时，得给予负担，即受刑人应尽其能力就犯罪造成的损害加以再复原。“[27]

（三）原因之分析

域外刑法理论和立法中之所以重视民事赔偿的刑法意义，主要基于以下方面的原因：

1.被害人地位的复归

被害人在刑事法中的地位经历了一系列的变迁。从古代至中世纪，因国家司法不发达，被害人及其家族常常扮演惩罚者或起诉者的角色，享有直接惩罚或者起诉加害人的权利，这一时期所展现的是被害人的”黄金时期“。从中世纪至近代，国家独占刑罚权，被害人只享有对少数轻微刑事案件的起诉权。论及犯罪的本质，无论是马克思主义经典作家”孤立的个人蔑视社会秩序的最极端表现形式“的论述，抑或是法益侵害，都是围绕国家与犯罪人相互对立的两极展开的，而不是说私人之间的冲突与纠纷。由此，无论是实体法上作为刑事法治基石的罪刑法定原则，还是程序法上的证据规则等一系列刑事法律制度的设计，都是以犯罪人的权利保护为导向的。在美国广为流传的谚语”Criminal justice is justice for criminal“（刑事司法就是对罪犯的公正）似乎也能说明。从刑法学派之争来看，无论是旧派的行为刑法学，还是新派的行为人刑法学，实质上都是以犯罪人以及犯罪人与社会的关系为中心的刑法学。在这一时期，被害人的地位逐渐降低，对抽象国家社会利益的维护逐渐代替了对被害人具体利益的保护，被害人逐渐成为刑事法体系内”被遗忘的人“。这一时期可以称之为被害人的”衰退时期“。第二次世界大战以后，被害人的问题成为理论上研究的热点问题，在立法和司法实践中备受重视。被害人权利恢复及其受重视程度无论是在各国刑事实体法中还是在程序法中都得到凸显。一些国家还制定了专门性的法律对被害人权益加以保护。例如，新西兰于1964年在世界上率先通过了《犯罪被害人补偿法》，英国随后也制定了《犯罪被害人补偿纲要》，此后，美国、加拿大、澳大利亚、奥地利、芬兰、德国、日本、韩国等国家也相继建立了该制度。我国台湾地区于1998年通过了《犯罪被害人保护法》。这一阶段堪称是迈入了被害人的”复活时期“[28]，被害人再次被纳入刑事法律关系中的重要一极，被害人的意愿对量刑，乃至定罪都能产生影响。

由于被害人是受犯罪行为的直接侵害，如何恢复受损的权益就成为在被害人”复活时期“对被害人权利保护的重要内容。如前所述，民事赔偿具有通过填补受害人的损失，使受侵害的权利与利益恢复到和没有受到损害之前同等状态的回顾性机能。被害人在获得赔偿后，物质损失能够得到弥补，精神创伤得以抚慰。并且犯罪人主动进行赔偿也是悔悟信号的一种预示，犯罪人与被害人之间的紧张关系能够得到缓和。因此，重视民事赔偿在刑法中的作用就不难理解了。

2.刑罚目的观的变化

刑罚目的理论，可分为报应刑理论、目的刑理论和并合主义刑罚目的论。刑事古典学派的报应刑论主张罪刑相报，有罪必罚，罚当其罪，只追求正义的恢复和人类报复情感的满足，忽视刑罚预防再犯的必要性。在报应刑论的视野中，加害者与被害者分离，赔偿属于民法领域中的制度，其刑法上的意义体现得并不明显。尽管功利主义法学大师边沁主张补偿对制止轻微的罪恶更为必要，仅仅惩罚不足以实现这一目的。补偿与惩罚一样，与犯罪形影相随。但这只是将补偿依附于刑罚，从功利主义角度去预防犯罪。应该看到的是，就报应刑论而言，其积极性方面表现在对犯罪人处以刑罚，用刑罚报应犯罪人，从道义、法律上对犯罪人的动机和行为作出否定性的评价，不仅能使犯罪人产生畏惧、痛苦、悔罪等心理，迫使其不敢也不能再犯罪，而且能使社会上潜在的犯罪人受到刑罚的威慑，从而收敛犯罪意图，终止犯罪。但如果只重视报应，由于刑罚是社会控制的最后手段，其功能具有有限性，本身存在天然不可克服的副作用，单纯追求有罪必罚，往往不会达到长久控制犯罪的预期。以短期监禁刑为例，虽然其对初犯、偶犯具有威慑效果，但由于监狱亚文化的存在，罪犯入狱后不仅可能相互交叉感染，强化了犯罪意志，学到了新的犯罪技巧，还会给其家庭带来极大的负面影响，总体效果并不理想。另外，犯罪是一种社会冲突，在许多情况下，刑罚在表面上虽排除了冲突所引起的社会障碍，但并未能消除冲突主体的对立情绪，在有罪必罚观念指导下，被害人、犯罪人及社会间可能会产生新的冲突。基于这样的反思，目的刑论就应运而生，有了用武之地。刑事实证学派的目的刑论主张，刑罚的目的不是对已然之罪的事后报应，而是教育挽救犯罪人，使犯罪人复归社会。要倡导犯罪人与被害人之间和解以及犯罪人的社会化，缓和三者关系，使社会关系恢复到犯罪之前的状态。基于前述民事赔偿的补偿与制裁并存的机能，其受到了目的刑论者的关注。在目的刑论的视野中，民事赔偿不仅对犯罪人具有个别预防的功能，而且还可以作为刑罚的替代措施，其在刑法上的意义因此得以确立。当然，由于目的刑论只强调感化和教育，没有看到犯罪率尤其是累犯、常习犯日益增长的态势，忽视报应，削弱了刑罚的预防功能，同样也是行不通的。并合主义刑罚目的论在这种情况下得以产生。并合主义主张，刑罚的正当化根据既在于报应的正义性，也在于预防犯罪目的的正当性，刑罚既要与罪行本身的轻重相适应，又要考虑预防犯罪的目的。在并合论的视野中，民事赔偿仍然具有独立的刑法意义。

3.刑事政策的调整

刑事政策作为重要的公共政策，是国家和社会据以与犯罪作斗争的原则的总和。[29]被害人地位的复归和刑罚观念的变化，必然导致刑事政策的调整。从国外的实践看，自20世纪中期开始，在西方国家，掀起了一场以非犯罪化和非刑罚化为主题的刑法改革运动。这场运动以”新社会防卫论“为基础，提出”合理地组织对犯罪的反应“口号。但是，这种轻缓的刑事政策思潮在20世纪70年代遭到全球范围内日益高涨的犯罪浪潮的强有力挑战。特别是近20年来，累犯率上升，刑事犯罪恐怖化、经济犯罪严重化，以及犯罪的有组织化和国际化，严重影响到社会的安宁。西方国家只好对原有的刑事政策作出调整，即将轻缓的刑事政策调整为”轻轻重重“的复合型刑事政策。其宽松的刑事政策在法律制度上表现为：实体上，限制和废除死刑、广泛适用罚金刑和缓刑、非犯罪化的采取。程序上，转处、刑事和解、辩诉交易、恢复性司法的提倡。执行上，非监禁化和广泛适用假释。其严格的刑事政策在法律制度上表现为：加重对累犯、再犯的处罚。如美国于1994年通过《暴力犯罪控制与执法条例》这一”三振出局法案“，严厉惩治有组织犯罪。”9·11“事件后，美、英两国分别通过《美国2001年爱国者法案》和《公共安全紧急安全法》，在立法与司法方面出现许多重大转变，甚至突破法学界一直奉行的”无罪推定“原则。在处理宽松与严厉的偏好上，各国有所侧重，有的以宽松为主，有的则以严厉为主。两极化的刑事政策采取区别对待的方法，回答了防控犯罪模式究竟是采取国家本位的模式，还是采取国家与社会双本位模式的问题。在国家本位的模式下，对犯罪的防控，是以国家权力特别是国家刑罚权的运作为核心。而国家与社会双本位的模式，则强调由国家和社会共同预防和控制犯罪，对犯罪除了采取刑罚方法外，还辅之以行政、民事和调解等手段和措施。无疑后者是其当然的选择。由于这一政策对轻微犯罪实行宽松的刑事政策（即”轻轻“），采取非犯罪化、非监禁化等措施，因此借助民事赔偿的力量来处理也就成为一项重要的选择。

4.恢复性司法的勃兴

自20世纪70年代以来，随着理论上对传统报复性刑事司法模式及其在实践中运作功效的反思，域外刑法理论界和实务界开始探索新的刑事法治模式，恢复性司法出现并得以迅猛发展，成为在全世界范围内流行的现象。不仅刑法理论上对此展开了热烈的讨论，而且许多国家结合自己的国情将之付诸实践[30]，形成了具有本国特色的恢复性司法模式。各国采用的恢复性方式主要包括：被害人与加害人的和解、会议模式、圆桌模式、社区服务模式等等。1999年7月28日，联合国经济及社会理事会作出了《制定和实施刑事司法调解和恢复性司法措施》的第1999/26号决议；2000年7月27日，又作出了《关于刑事事项中采用恢复性司法基本原则宣言要素草案初稿》的第2000/14号决议。2002年4月16日至25日在奥地利首都维也纳举行的联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议，通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的法案。国际刑事法院2005年解决北卢旺达反政府军事武装头目的反人类罪行时使用恢复性司法，以为叛乱中的受害者赔偿作为维护卢旺达国内持续和平的犯罪解决方式，并于2005年6月修订了前述2002年的原则。

作为一种强调修复犯罪行为所造成损害的司法理论，恢复性司法将犯罪当作是一个私人与私人之间的问题来处理，主张通过所有利害关系人的合作过程来达到目标。尽管其受到非常多的讨论与实践，但基于各国不同的实践模式和不同的理论依据，对何谓恢复性司法的认知未必相同，存在多种表述。主要分为纯粹模式与最大化模式。纯粹模式着重自愿的对话程序，协助犯罪事件的被害人、加害人以及可给予他们支持的社区成员（包括他们的亲人、朋友或者其他支持团体的成员等）共同参与对话的过程。透过对话，来增加对于彼此及犯罪之前因后果的了解，并且尝试寻求最佳方法修复被害人的伤害，以及协助加害人避免再犯。最大化模式着重的则是结果，并不以当事人的参与为必要条件，只要某个措施或制度可以修复损害，就可以称为修复式司法，所修复的损害可能是具体被害人所受的损害，也可能是指违背法律所造成的抽象的损害。从最大化模式的观点来说，不论命令的内容是要求加害人为损害赔偿、向被害人道歉或为社区服务，都属于修复的方式。[31]尽管两者之间存在差别，但都具有恢复性程序和恢复性结果这两个共同要素。目的都是通过一定的程序恢复加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的物质和精神上的伤害以及恢复加害人与被害人之间的关系，促使加害人改过自新、复归社会以及避免或减轻加害人本应承担的刑罚后果。在这一目的驱使下，赔偿就成为达到恢复性结果而广泛采用的方式。

三、民事赔偿在我国刑法中的意义

与域外刑法相类似，民事赔偿在我国刑法中的意义主要体现在对量刑、定罪的影响上。

（一）民事赔偿对量刑的影响：民事赔偿的履行情况影响到刑罚的轻重、有无

1.司法机关的立场及其受到的质疑

在司法实践中，司法机关一直将行为人犯罪后是否积极赔偿被害人经济损失、是否退赃作为量刑时考虑的重要情节。民事责任的履行情况影响到刑事责任的大小，具体而言，民事赔偿的履行情况影响到刑罚的轻重、有无。1987年8月26日最高人民法院《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》规定：”已作了退赔的，均可视为被告人退赃较好，可以依法适用从宽处罚。“1999年10月27日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定无法退赃的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情节予以考虑。”2000年11月10日通过的最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“交通肇事造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役；无能力赔偿数额在六十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑。”2000年12月19日起施行的最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中明确规定被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。“2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定对于犯罪数额特别巨大的金融诈骗犯罪，追缴、退赔后，挽回了损失或者损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行。”2006年1月23日起施行的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定对未成年罪犯符合《刑法》第七十二条第一款规定的，同时积极退赃或赔偿被害人经济损失，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑。“在其后召开的一系列刑事审判工作会议上，最高人民法院始终都秉承着的这一立场。

尽管这一立场在司法实践中始终得以贯彻，但当广东省东莞市中级人民法院在审理一起抢劫致人死亡案件[32]中将经济损失赔偿情况作为量刑参考时，却引发了社会公众的热议。具体体现在对”赔钱减刑“合法、合理、合情的争议上。反对论者认为，其导致同罪不同罚，有违法律的平等适用原则和罪刑相适应原则，是对法律公平、正义原则的严重践踏和公开挑衅；有损法律权威，影响人们对法律的敬畏和信仰；有损公平正义，法律正义因”赔钱减刑“而丢失；有纵容犯罪，助长拜金主义之嫌，等等。肯定论者则认为，”赔钱减刑“这一说法是对法院以调解方式解决刑事附带民事纠纷的做法的一种误读。[33]并不是所有的案件都可以赔偿了就减轻甚至免除刑罚，也并不是所有的案件只要赔偿了就一定能减轻甚至免除刑罚。[34]这种做法无碍于司法公正，符合法律精神和当前的刑事政策，与”法律面前人人平等“的原则并不冲突，符合司法终极目标要求，等等。反对论者的观点，代表了部分社会公众对这一立场的隐忧。任何事物都具有两面性，对反对论者的观点，需要加以正视，而不是一味否定。

2.民事赔偿为何能影响量刑

（1）民事赔偿影响量刑的现实必要性。作为具有严重危害社会性的犯罪，其不仅对良好社会秩序造成了破坏，也对被害人合法权益造成了损害。我国刑法注重对被害人受损权益的恢复，在1950年7月25日中央人民政府法制委员会印发的《中华人民共和国刑法大纲》（草案）中，曾经将赔偿损失作为刑罚的一种。[35]无论是在1979年《刑法》中，还是在1997年《刑法》中，都有判处赔偿经济损失、责令赔偿损失、追缴或责令退赔的规定。1997年《刑法》第36条第1款规定由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”第37条规定对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。“第64条规定犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”[36]相关的司法解释从程序上对被害人如何实现自身的权益保护问题进一步加以细化。2000年12月19日起施行的最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》区分了两种情况，第一种情况是因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼“。第二种情况是：”犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理“。根据以上规定，判处赔偿经济损失是在适用刑罚的同时依附适用；责令赔偿损失是在有罪宣告免予刑事处罚时单独适用；追缴或责令退赔也是司法机关在追诉犯罪时主动适用。作为民事责任实现方式的判处赔偿经济损失、责令赔偿损失、责令退赔[37]，其与刑事责任得以并存。这也是由犯罪本质特征所决定的。作为严重社会危害性的行为，从刑法角度看，具有刑事违法性，导致刑事责任。从民法角度看，有可能是一种严重的侵权行为，导致民事责任。

既然被告人赔偿被害人经济损失是其应尽的法律义务，刑事责任与民事责任在追诉犯罪时能够并存，如果坚持刑民绝对地分立，基于刑事责任与民事责任不同的功能定位，它们应该各司其职，不应出现谁影响谁的问题。那么，为何司法实践中仍然坚守民事赔偿的履行情况影响到刑罚的轻重、有无呢？最直接的动因在于被害人的赔偿并没有得到有效兑现。司法机关坚守这一立场是为了弥补制度在实践中运行时所留下的缺陷。考察当下刑事附带民事案件中赔偿履行的情况，自动履行率低是众所周知的事实。以前述东莞市中级人民法院为例，其在2006年曾经作了《关于刑事附带民事案件执行情况的调研报告》。报告显示，2003年刑事附带民事案件23件，申请执行总标的254.7万元，实际执行数额3.53万元，执行率为1.4%；2004年案件数61件，总标的额603.7万元，实际执行数额为0；2005年案件数66件，总标的额832.9万元，实际执行数额24.7万元。[38]以北京市第一中级法院为例，2004年申请执行额666万元，实际执行数额为89万元，执行率为13.4%；2005年申请执行额1918万元，实际执行数额为123万元，执行率为6.4%。[39]这一状况延续至今仍未得到根本改善。在这种民事赔偿自动履行率低的情况下，由于被害人得不到及时全面的赔偿，不仅会引发被害人大量上访、聚访、申诉、缠讼甚至自杀等新的冲突，还会加剧被害人方因不相信、不理解法律而采用私力救济的行为，而这直接影响到法律的权威以及社会的安定。

赔偿自动履行率低有多方面的原因，诸如观念方面的、犯罪人方面的、执行方面，等等。从观念方面来看，传统法律文化中的判了不罚、罚了不判长期影响人们的脑海，”要钱没有，要命有一条“就是典型的例证。从犯罪人方面看，主要体现为或确实经济困难缺乏赔偿的能力，或确有财产但故意转移隐匿财产。作为一种制度上的引导，在量刑时考虑被告人是否赔偿被害人经济损失、是否退赃，是走出现实困境的需要，或者说是当前一种无奈的路径选择。如果坚持认为不管被告人是否进行民事赔偿，其刑事责任大小都不受影响，赔偿与不赔偿的结果都一样，试想一下，出于趋利避害，有多少被告人会良心发现主动赔偿？实践中更多看到的则是故意转移或者隐瞒财产。肯定民事赔偿的情况影响到量刑，则会调动被告人及其亲属的积极性，主动加以履行，有利于被害人受损权益的恢复。或许有论者会指出，为何不将对被害人受损权益的恢复寄托于刑事案件被害人国家救助制度。的确，探索建立刑事被害人国家救助制度是一个努力的方向，最高司法机关也注意到这点，在2006年11月召开的第五次全国刑事审判工作会议上，就正式提出了要在我国建立刑事被害人救助制度的要求，各地也在积极探索实践，并取得了较好的社会效果。但需要思考的是如果将所有犯罪的被害人损失弥补完全都寄托于国家救助制度，国家能否负担得起这样庞大的财政开支？况且，即使在能够负担得起的情况下，完全由国家为犯罪人的犯罪行为”买单“是否合理？毕竟犯罪行为具有双重性，对被害人损失的弥补也是犯罪人应尽的法律义务之一。

（2）民事赔偿影响量刑的法理依据。量刑是指依法对犯罪人裁量刑罚。根据1997年《刑法》第61条的规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度。其中情节最主要的特征是它能决定并形象生动地反映行为人的人身危险性和行为的社会危害性大小。刑法理论常依据情节在定罪与量刑中的作用将之区分为定罪情节和量刑情节。就量刑情节而言，其是指人民法院对犯罪人裁量刑罚时必须考虑的、决定量刑轻重或者免予处罚以及暂缓执行刑罚，表明行为的社会危害程度和行为人的人身危险程度的主客观事实情况。不仅包括罪中情节，也包括罪前、罪后情节。司法实践中，在量刑时通常会考虑犯罪的动机、手段、结果、对象、时间、地点、犯罪后的态度以及犯罪人的个人情况与一贯表现等情节。被告人对其犯罪所造成的损害进行赔偿，一方面由于犯罪给被害人造成的损害大小是衡量罪行的社会危害程度的重要标志，客观上减少或者减轻了对社会的危害程度；另一方面作为对犯罪后果的事后补救，是行为人犯罪后悔罪态度的一种表现，显示了其人身危险性的减小和降低。基于此，赔偿的履行情况就应当作为量刑情节加以考虑。

（3）民事赔偿影响量刑的积极价值。民事赔偿影响量刑的积极价值是多方面的：对被害人而言，犯罪行为给被害人造成了物质上的损失和精神上的痛苦。在追究行为人刑事责任的同时，通过赔偿被害人损失，有助于恢复被害人受损的权益，一定程度上能减轻痛苦、安抚或平息被害人受伤的心灵。对于被告人而言，当犯罪人赔偿被害人损失后，能获得刑事上的从宽处理。赔偿与不赔偿在量刑上导致的结果上不一样，这也是轻刑化和刑罚个别化的重要体现。对社会关系的恢复而言，在报应性司法向恢复性司法转变的背景下，通过对被害人的赔偿，有利于取得被害人的谅解，使犯罪人与被害人之间的紧张关系得以缓和。实践中，由于被告人及其家属尽最大努力赔偿了被害人的损失，其行为取得了被害人的谅解，甚至出现被害人主动要求司法机关从宽处理被告人的现象。就刑罚目的的实现而言，通过对被害人的赔偿，由于赔偿既具有弥补损失的功能，又具有一定的制裁功能[40]，其能更深刻、更直接地感受到自己的犯罪行为对被害人造成的损害结果，以及对自己的家庭和社会所造成的不利影响，从而能真心悔罪，接受处罚。尤其是对于初犯、偶犯及过失犯罪更是如此。就诉讼成本而言，被告人因赔偿而获得量刑上的从宽处理，适用免刑、缓刑或较轻的刑罚机会增加，从而减少关押数量或关押时间，节省了诉讼成本，体现了刑罚效益原则。此外，被告人及其家属积极主动的赔偿，省却了判决后的执行环节，使被害人方的损失能得以有效、及时的弥补，有利于节约司法资源，有效避免了”空判“现象。

（4）民事赔偿影响量刑的消极作用之克服。虽然民事赔偿对于量刑具有多方面的积极价值，但如若适用不当，其也存在如反对论者所述的缺陷，诸如滥用会造成处刑上的贫富差距，甚至出现”以钱买刑“的现象，违背法律面前人人平等原则，从而降低刑法功能发挥，损害社会公众对刑法的认同等方面的消极作用。因此，在考虑赔偿因素对量刑的影响时，应尽可能发挥其积极价值，避免其消极作用的发挥。为此，①把握区分原则。对这种影响不能绝对化，不能认为只要赔偿就可从宽处理，而应当限定范围、掌握底线。一般而言，对因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的、事出有因且被害人存在过错、侵害对象特定的案件，以及轻微犯罪、未成年人犯罪、过失犯罪、初犯、偶犯等，如果被告人积极履行赔偿义务，取得被害方的谅解，应当依法从轻处理。而对于那些危害不特定公众、挑战社会、严重危害社会秩序的犯罪，因其罪行极其严重，犯罪手段极其恶劣、犯罪后果极其严重，则不应适用。不能仅仅因为作了赔偿，或者得到了被害人的谅解而不从严处理，既要坚持刑事部分依法从严惩处，又要坚持民事部分依法赔偿，必要时实行被害人国家救助。②尊重被害人方的意愿。被害人在遭受犯罪侵害后存有希望严惩罪犯、要求赔偿等心理。[41]应该看到并不是所有的被害人方都具有要求赔偿损失的心理。如在强奸案件、故意杀人等一些案件中，被害人方首先所希望的可能仅仅是用严厉的刑罚严惩罪犯，很少首先要求赔偿。因此在适用时应当充分尊重和听取被害人的意见，在量刑上尽可能考虑被害人的想法，如果被害人不同意，则不宜采取此种措施。当然应该指出的是，被害人的意愿，必须是在没有受到任何外来压力情况下的自愿表示。③依法进行。须在刑法规定的量刑幅度之内进行，不能违反法定的量刑标准和幅度。

（二）民事赔偿对定罪的影响：民事赔偿的履行情况影响到刑事责任的有无

1.民事责任可否转换为刑事责任之争及简要评述

民事赔偿对定罪的影响，主要探讨能否依据行为人犯罪后积极赔偿被害人的损失，而不再追究行为人的刑事责任。对此问题，1998年3月17日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第2款规定：”盗窃公私财物虽已达到数额较大的起点，但情节轻微全部退赃、退赔的可不作犯罪处理。“这是针对上述问题所作的肯定性回答。在最高人民法院2000年11月10日通过的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，有关赔偿与交通肇事案件定罪量刑关系的规定也作出了肯定的回答。该解释明确，交通肇事造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的，处3年以下有期徒刑或者拘役。如此，有无能力赔偿将直接影响到刑事责任的有无。此解释一经出台，即引发了理论上的争议。反对论者认为，刑事责任与民事责任不可转换。以行为人有无赔偿能力作为定罪的标准之一，混淆了刑事责任和民事责任，缺乏法理上和立法上的支持，且有可能造成对法律面前人人平等原则的破坏。[42]无能力赔偿而导致的由民事侵权向刑事犯罪的转化，即由非罪向罪的转化，是一种必须加以遏制的逆向转化。[43]肯定论者认为，解释规定了损害赔偿在一定条件下影响交通肇事罪的定罪量刑。此规定的积极意义在于符合以被害人利益为导向的刑事政策；符合现代刑法的谦抑原则；符合对交通肇事罪刑事政策的发展趋势；符合过失损毁财物不负刑事责任的刑法基本原理；暗合了恢复性司法的精神。[44]

民事责任和刑事责任在目的和性质上的确存在很大的不同，在刑民严格分立的情形下，民事责任和刑事责任当然不能转化，因此反对论者的观点存在一定的合理性。但在刑民出现融合、刑罚与赔偿在机能上逐步接近、域外恢复性司法如火如荼、赔偿逐步成为”刑法上的第三条道路“的情形下，对轻微犯罪是否也绝对地坚持民事责任和刑事责任不能转化，则值得反思。反对论者实际上没有看到赔偿机能上的优势，也没有正视在我国对轻微犯罪实行非犯罪化的需求和刑事案件中”私了“现象的存在。

2.民事赔偿履行情况影响到刑事责任有无契合了对轻微犯罪实行非犯罪化的潮流

”二战“后，世界各国的刑事政策出现了两极化倾向，借鉴域外”轻轻重重“刑事政策的合理内核，在构建和谐社会的视域中，宽严相济是当前我国刑事政策的必然选择。其不仅成为我国刑事立法的基本依据，也是我国刑事司法的重要指针。最高司法机关也已明确将其作为刑事司法中重要的刑事政策，要认真加以贯彻，做到该严则严，当宽则宽，宽严适时，宽严适度。从结构上而言，该政策主要由”宽“、”严“以及两者之间的关系”济“构成。”宽“，即为宽容、宽松之意，要求对轻微犯罪、无被害人犯罪、偶犯、初犯、过失犯等，采取非犯罪化、非刑罚化、程序简易化、非机构化、非监禁化等非刑事化的策略。”严“，即严厉、严格之意。要求对重大犯罪、有组织犯罪、恐怖主义犯罪、累犯等，采取入罪化、从重量刑、特别程序和证据规则以及隔离与长期监禁等严厉的策略。”济“，即协调、配合之意，要求对犯罪应当有宽有严，而且在宽与严之间还应当具有一定的平衡，互相衔接，形成良性互动，以避免宽严皆误结果的发生。[45]总体而言，宽严相济的刑事政策要求对刑事犯罪和犯罪人采取区别对待的策略。就宽的方面的非犯罪化而言，尽管中外学者对其概念有不同的看法，但一般是指立法机关或者司法机关通过立法或者司法活动，将一直以来作为犯罪处理的行为不再作为犯罪规定或者处理。就其实现途径而言，主要通过立法层面上的非犯罪化和司法层面上的非犯罪化。非犯罪化体现了刑法谦抑性、不完整性、经济性等理念，旨趣在于压缩刑法的调整范围，紧缩犯罪网，使刑法不要过多地干涉社会生活。

由于轻微犯罪所对应的刑罚一般是短期自由刑，而短期自由刑存在弊端已成为理论上和实践中的共识。根据案件的具体情况，对轻微犯罪实行非犯罪化、非监禁化政策，避免将惩罚意义不大的轻微犯罪纳入正式的刑事诉讼程序，而选择行政的或民事的法律解决这些违法事实，已成为一种潮流[46]，也体现了刑法的宽容性。在当前各类纠纷频繁复杂，司法力量已捉襟见肘的情况下，有利于节约司法资源，便于集中有限资源去应对严重犯罪。基于赔偿的前述机能，倡导民事赔偿履行情况影响到轻微犯罪刑事责任的有无，无疑是契合了非犯罪化的潮流。最高司法机关也已注意到这一点，在2007年1月15日颁布的《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第8条中明确规定：”对于初犯、从犯、预备犯、中止犯、防卫过当、避险过当、未成年人犯罪、老年人犯罪以及亲友、邻里、同学同事等纠纷引发的案件，符合不起诉条件的，可以依法适用不起诉，并可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。“

3.民事赔偿履行情况影响到刑事责任有无为规制刑事案件”私了“提供了一种思路

在我国古代，受儒家思想中”和为贵“为核心的和合文化的长期浸淫、厌讼传统已经根深蒂固。[47]在乡土社会中，基于”熟人社会“的特点，解决纠纷的主要途径是调解或和解，而非诉讼。”私了“作为一种非正规的纠纷解决机制，广泛存在于乡土社会中。大部分犯罪都是在家族长老或民间权威人士的主持下，由加害人和被害人双方主动协商而得以解决。在解决纠纷中起主导作用的规则是乡规民约等普遍被认同的习惯法规则，而非官方规则。在当代，体现民间自行解决纠纷传统和习惯的”私了“通常颇受垢病，被认为是一种愚昧的、落后的纠纷解决机制，是大众法制意识薄弱的表现，是违反现行国家法律的。在刑事法律中是不允许存在的。尽管”私了“不受国家法的欢迎，但深受儒家思想等传统文化影响[48]，独特的”熟人社会“结构，加之正式的纠纷解决机制效能的低下，当今对刑事案件采取”私了“现象仍然广泛存在。在我国的藏族地区，千百年来藏族人在解决杀人案件的社会实践中逐步形成的”赔命价“制度一直延续至今，仍然发挥重要作用。在当今，被害人为何不选择正式的纠纷解决机制，而选择非正式的途径，不经国家专门机关干预，自行协商解决呢？该如何对待在刑事案件中的”私了“现象？是强制限缩其存在的空间，还是进行合理的规制，就成为不可回避的重要问题。

分析”私了“的案件，既有很多尚未构成犯罪的违法事件，也有不少已然构成犯罪的案件。对一般的违法事件采取民间”私了“的方法加以解决，无可厚非，并不会违背现有制定法的规定。对于构成犯罪案件采取民间”私了“的方法加以解决，尽管其有规避法律之嫌，但这种体现民间自行解决纠纷的传统和习惯是否都一无是处呢？答案是否定的。以在刑事案件中占有相当大比例的故意伤害致人轻伤案件为例，此类案件的特点是：事实比较简单，证据比较容易查实；大多发生于熟人之间，双方多为邻里、同事或亲友；事先无预谋，偶发性较强，往往由于一时的感情冲动而发生；手段不恶劣，后果不严重，被害人的创伤能在较短时间内治愈；易和解，案发后被告人有懊悔心理，且双方有互殴行为，被害人亦有一定过错。对此类案件，实践中”私了“现象较多。在这类案件中，如果加害人主动赔礼道歉、承认错误，予以经济赔偿并取得被害人的谅解，对被害人与被告人两方而言，达成和解使两者获得了”双赢“，被害人获得了物质上的补偿和精神上的抚慰，被告人获得了免予被追究刑事责任，双方关系得以恢复。社会公众对此种处理也易于接受。面对这种轻微犯罪中的”私了“，司法机关没有必要越俎代庖、包揽一切，主动追诉，而应该肯定其合理性，积极为加害人和被害人搭建一个彼此和解的平台。经审查，或作出撤案处理，或适用酌定不起诉的处理方式，或按无罪处理。对司法机关而言，也有利于节约司法资源，实现诉讼经济。当然，如果被害人强烈要求追究加害人刑事责任，愿意将犯罪的处理权交由国家行使，则应另当别论。因此，与其让”私了“毫无节制、不受公权力监督、不具备严格程序限制，不如将其以适当的方式纳入正式刑事法的轨道。也正如有学者在论及如何对待诸如”赔命价“等少数民族刑事习惯法所指出的从国家刑事制定法的立场出发，少数民族刑事习惯法确实存在着诸多不尽如人意之处，但在补偿被害人、限制死刑和贯彻刑法的谦抑性等方面却发挥着国家刑事制定法难以发挥的作用。通过强制适用国家刑事制定法革除或破除少数民族刑事习惯法的做法是不合适的，也是危险的；只有建立刑事和解制度，将少数民族犯罪纳入刑事和解的范围，才能为国家刑事制定法渗透与整合少数民族刑事习惯法提供有效途径。”[49]值得欣喜的是，司法机关已经注意到对故意伤害致人轻伤等轻微刑事案件推行刑事和解的必要性，开始将刑事案件中的部分“私了”纳入正式刑事法的轨道。对于这种性质的案件如此处理的报道也时常见诸报端。当然，这些大多仅是从地方司法机关层面展开的。

4.民事赔偿履行情况影响到刑事责任有无的限定

出于刑法、民法不同的领域构造和功能价值，完全由民代刑或者由刑代民都是不可能的，毕竟刑、民还是有分别，因此，对于民事赔偿履行情况影响刑事责任有无的程度应加以限定。进行这种限定，主要从充分发挥赔偿积极方面的优势并从消除其不利影响方面出发。

赔偿与刑罚相比，其优势在于：（1）除了能对被害人提供物质上的救济和精神上的抚慰，有助于被害人合法权益的恢复之外，还可以使那些不可能再犯的轻微犯罪人远离监狱这一大染缸的浸染，避免交叉传染，这相对于短期自由刑来说，优势体现的尤为明显。（2）全面及时的赔偿能使行为人和被害人之间达成和解，从而使本来应受刑罚处罚的人重新回归社会，减少了犯罪这一污名对行为人自己和家人所带来的一系列不利影响。（3）赔偿有助于犯罪人认识到自己行为的后果，对初犯、偶犯更具有威慑效果，能达到阻吓的效果。此外，赔偿的适用也有助于减轻监狱的压力，节约司法成本，让国家可以将有限的司法资源更多地应对严重的犯罪。当然其也存在缺陷：它对犯罪人悔罪心理的反映很有限，惩罚性不够强，在严重的犯罪中，被害人并不一定会因为赔偿而善罢甘休的。此外，如反对论者所述，这种做法有可能造成对法律面前人人平等原则的破坏。基于此，对民事赔偿的履行情况影响到刑事责任的有无，在适用的对象和范围上应该有所限定。由于轻微刑事案件中的犯罪行为主要侵犯了被害人的个人利益，对公共利益的损害较小，在加害人与被害人达成和解的情况下，运用赔偿代替刑事责任的追究，不至于造成对被害人、犯罪人利益保护和公共利益保护的失衡。社会公众对此也会认同。因此，在案件性质上，应该限定为轻微刑事案件。

由于对未成年犯罪人采取特殊的保护政策以及过失犯、初犯、偶犯的主观恶性不深，从恢复的角度，运用赔偿代替刑事责任的追究达到的效果会更佳。因此在对象上考量民事赔偿的履行情况影响到刑事责任的有无，应限定为未成年犯罪人、过失犯、初犯、偶犯。当然，民事赔偿的履行情况影响到刑事责任的有无，应当适用于被害人可以和犯罪人能达成和解的情形，并且这种和解也是社会公众所能认同的。

朱铁军，上海市高级人民法院法官，法学博士。

【注释】

[1]参见孙笑侠：《公、私法责任分析——论功利性补偿与道义性惩罚》，载《法学研究》1994年第6期。

[2]参见〔日〕曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第246页。

[3]由于中国古代法长期呈现的是民刑合一、以刑为主的格局，直到晚清才出现民刑分立的立法，因此这里重点考察的是欧陆法民事赔偿机能的历史流变。

[4]参见〔美〕庞德：《通过法律的社会控制：法律的任务》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第114页。

[5]参见〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1998年版，第208页。

[6]韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第10页。

[7]以罚金之诉中的罚金为例，其是依据犯罪形态的不同，分别要求加害人支付被害人损失额一倍至四倍的金钱，其中的一部分是补偿被害人所受到的损失，另一部分则是对加害人额外的惩罚。

[8]参见〔德〕克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上册），张新宝译，法律出版社2001年版，第4—5页。

[9]参见王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》2000年第4期。

[10]在《合同法》以及相关司法解释中也存在惩罚性赔偿的规定。

[11]参见〔日〕田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社2006年版，第162页。

[12]〔日〕田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社2006年版，第155—161页。

[13]参见〔英〕吉米·边沁：《立法理论——刑法典原理》，李贵方、陈兴良等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第33—35页。

[14]〔意〕加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第204、376页。

[15]〔意〕恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第147—148页。

[16]由此，在“二战”后诞生了犯罪学的一个新的分支——被害人犯罪学。它研究的内容包括被害人的地位及保障、被害过程、被害预防、被害政策等。以德国学者汉斯·冯·亨悌所著《犯罪人及其被害人》及以色列律师本杰明·门德尔松所著《被害人学——生物、心理、社会学的一门新科学》为重要标志。

[17]参见〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第54—55页。

[18]参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第402—403页。

[19]参见〔日〕曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第252页。

[20]参见张天一：《财产犯罪在欧陆法制史上之发展轨迹——从罗马法时代至现代德国法》，载《玄奘法律学报》第8期（2007年12月）。

[21]Mary M. Cheh，“Constitution Limits on Using Civil Remedies to Achieve Criminal Law Objectives： Under- standing and Transcending the Criminal——Civil Law Distinction”，42 Hastings L. J.（1991）,1325.

[22]《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第17页。

[23]转引自〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第290页。

[24]参见《俄罗斯联邦刑法》，黄道秀译，北京大学出版社2008年版，第30页。

[25]Mary M. Cheh,“Constitution Limits on Using Civil Remedies to Achieve Criminal Law Objectives： Under- standing and Transcending the Criminal—Civil Law Distinction”，42 Hastings L. J.（1991）,1326.

[26]参见《法国刑法典》，罗结珍译，中国人民公安大学出版社1995年版，第36页。

[27]参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第21页。

[28]关于被害人的“黄金时期”、“衰退时期”、“复活时期”是美国学者Stephan Schafer的看法。具体阐述可参见许福生：《刑事政策学》，台北三民书局2005年版，第550页。

[29]参见杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社1993年版，第4页。

[30]恢复性司法在非洲、亚洲、欧洲、拉丁美洲、中东、北美和加勒比海地区以及环太平洋地区的具体实践，可参见“Restorative Justice around the World”，http://www.restorativejustice.org/，访问时间：2008年4月6日。

[31]参见谢如媛：《修复式司法的现状与未来》，载《月旦法学杂志》2005年总第118期。

[32]基本情况是：2005年11月1日晚9时左右，被告人王某、赖某、周某抢劫并致被害人蔡某死亡。在公诉机关提起刑事诉讼的同时，蔡某的家属也依法提起了附带民事诉讼。蔡某是家里唯一的劳动力，因为该案的发生，一家的生活陷入困顿，女儿面临失学。得悉此情况后，东莞市中级人民法院的办案法官多次组织案件的双方当事人进行细致的调解。被告人王某的家属同意先行赔偿5万元，蔡某的家属对此结果表示满意。被告人也表示要痛改前非，并将积极对被害方作出赔偿，以获得对方一定程度上的谅解。最后，法官根据双方真实意思表达，并依照法律，对被告人王某作出一定程度的从轻处罚，一审判决死缓。据了解，类似此案通过补偿被害人经济损失获得刑事减刑的判例，在东莞两级法院已超过30宗（参见贺林平：《赔钱就可“减刑”？》，载《人民日报》2007年2月6日，第10版）。

[33]参见赵刚等：《赔钱减刑：误读及其本真》，载《人民法院报》2007年2月16日，第6版。

[34]参见刘仁文：《正视“赔钱减刑”中的价值冲突与协调》，载《法制日报》2007年2月2日，第3版。

[35]参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第3卷），中国人民大学出版社1994年版，第103页。

[36]此三条内容在1979年《刑法》中分别规定在第31条、第32条、第60条。

[37]理论上对判处赔偿经济损失、责令赔偿损失、责令退赔的法律属性存在争议，有的认为是刑事责任实现的一种方式，有的则认为是实现民事责任的一种方式（相关观点可参见刘志德、刘树德：《“判处赔偿经济损失”、“责令赔偿损失”及“责令退赔”辨析》，载《法律适用》2005年第4期）。但从与之相配套的程序法规定看，似乎后一种观点为妥。在损害赔偿制度较为成熟的美国，对于其性质也存在争议，大多数巡回法院都认为损害赔偿是一种刑罚。而理论上则有论者坚持认为，为伤害寻求赔偿是一种纯粹私人的制度，不应当属于刑罚（参见〔美〕乔治· P.弗莱彻：《刑法的基本概念》，王世洲主译，中国政法大学出版社2004年版，第44—51页）。

[38]参见陈善哲：《东莞中院：从“赔钱减刑”到“刑事和解”》，载《21世纪经济报道》2007年2月7日，第5版。

[39]参见北京市第一中级人民法院刑一庭：《关于刑事附带民事诉讼面临的司法困境及其解决对策的调研报告》，载《法律适用》2007年第7期。

[40]在刑民不断融合的现在，制裁虽然不能成为赔偿的主要机能，但不能否认的是赔偿在现实中确实在发挥着制裁性的作用。

[41]实际生活中，许多被害人只对那种相当严重或是特别值得非难的犯罪行为，才会强烈希望用刑罚惩治加害人。而对那些中度严重或轻微的犯罪，则特别强调通过损害赔偿以及抚慰金的方式使损害得以恢复。除此之外，被害人经常想要了解，为什么是他（她）而不是别人碰上这种事情。

[42]参见杨忠民：《刑事责任与民事责任不可转换——对一项司法解释的质疑》，载《法学研究》2002年第4期。

[43]参见于志刚：《关于民事责任能否转换为刑事责任的研讨》，载《云南大学学报法学版》2006年第11期。

[44]参见刘东根：《论刑事责任与民事责任的转换——兼对法释[2000]33号相关规定的评述》，载《中国刑事法杂志》2004年第6期。

[45]参见朱铁军：《论和谐社会视域中的宽严相济刑事政策——兼及在刑事审判中的实践》，载谢望原、张小虎主编：《中国刑事政策报告》（第1辑），中国法制出版社2007年版，第113页。

[46]域外的转向处分也是这种思路。

[47]当时的法律工作者，如讼师、笔吏，并没有社会地位，后人对他们的评价也多为“挑拨是非”的“讼棍”。

[48]在我国，刑事案件中采取“私了”现象仍然有其存在的传统文化土壤。

[49]参见苏永生：《国家刑事制定法对少数民族刑事习惯法的渗透与整合——以藏族“赔命价”习惯法为视角》，载《法学研究》2007年第6期。