杜仪方:从侵权法的局限性看合规药品致害之国家责任

——基于龙胆泻肝丸事件之展开
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杜仪方  
第15页。转引自宋华琳:《行政法视野中的技术标准》,浙江大学2006年博士学位论文,第54页。

   [28] 参见[美]理查德·皮尔斯著,宋华琳译:《立法性规则和解释性规则的区别》,《公法研究》第2辑,商务印书馆2003年版,第430页。

   [29] 沈岿:《国家赔偿法原理与案例》,北京大学出版社2011年版,第201页。

   [30] 学理通说认为,对于抽象规范的性质,虽然其与法律或者规章相当,但是从其产生之机关及过程而言,则与法律或规章不同,并非由有免责权的民意代表集体制定,如其符合国家赔偿的其他要件则尚无予以排除之理。参见吴庚:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年版,第453页。大陆相关著作也肯定了这一做法。参见薛刚凌主编:《国家赔偿法教程》,中国政法大学出版社1997年版,第148页;皮纯协、冯军主编:《国家赔偿法释论》,中国法制出版社1996年版,第105页;周友军、马锦亮:《国家赔偿法教程》,中国人民大学出版社2008年版,第188-191页,等。

   [31] 对于药害事件中因果关系的论证,理论和实务界也颇多争议,关于龙胆泻肝丸事件可参见《龙胆泻肝丸案举证悖论:患者无法自证病因》,新华网:http://news.xinhuanet.com/zhengfu/2005-03/15/ content_2699388_2.htm,最后访问时间2012年1月5日。

   [32] Hearing on Drug Safety Before the Sub comm. on Intergovernmental Relations of the House Comm. on Government Operations,88th Cong.,2d Sess.,pt.1, at 147(1964)。转引自[台]朱怀祖:《药物责任与消费者保护》,台湾五南图书出版公司1997年版,第249页。

   [33] 日本京都亚急性脊椎视觉神经症事件判决书:京都地判1979.7.2,判例时报950号。

   [34] 日本东京亚急性脊椎视觉神经症事件判决书:东京地判1978.8.3,判例时报899号。

   [35] 杜仪方:《风险领域中的国家责任 ——以日本预防接种事件为例证》,载姜明安主编:《行政法论丛》第14卷,法律出版社2012年版。

   [36] 依职权行政不作为可以依照是否具备预见可能性、回避可能性、期待可能性以及受损法益的重要性等要件进行判断。胡建淼、杜仪方:《依职权行政不作为赔偿的违法判断标准——基于日本判决的钩沉》,《中国法学》2010年第1期。

   [37] 参见胡建淼:《行政法学(第三版)》,法律出版社2010年版,第458页;罗豪才、湛中乐主编:《行政法学(第三版)》,北京大学出版社2012年版,第477页。

   [38] 《疫苗流通和预防接种管理条例》第46条。

   [39] 杜仪方:《恶魔抽签的赔偿与补偿——日本预防接种事件中的国家责任》,《法学家》2011年第1期。

   [40] [台]李震山:《行政法导论》,台湾三民书局出版社2009年版,第640页。

   [41] [台]董保城、湛中乐:《国家责任法》,台湾元照出版公司2005年版,第20页。

   [42] 当然,在大陆法体系中也有观点认为,征收性质侵害仅指对财产造成的损害,而如对非财产法益造成侵害则应构成“公益牺牲补偿”,后者特指对个人因政府公法上行为直接造成人的生命、身体、健康以及人格等法益之损害进行补偿。例如警察按规定使用手枪追击逃犯,子弹偏离射击而致使路人受伤;儿童强制接受疫苗而造成身体不良反应等。参见[台]廖义男:《国家赔偿法》,台湾三民书局出版社1998年版,第18页。

   [43] [英]安东尼?吉登斯、克里斯多弗?皮尔森著,尹宏毅译:《现代性:吉登斯访谈录》,新华出版社2000年版,第193页。

   [44] 劳东燕:《公共政策与风险社会的刑法》,《中国社会科学》2007年第3期。

   [45] [德]乌尔里希?贝克著,何博闻译:《风险社会》,译林出版社2004年版,第1页。

   [46] [德]埃贝哈特?施密特-阿斯曼著,乌尔海希?巴迪斯编选,于安等译:《德国行政法读本》,高等教育出版社2006年版,第53页。转引自赵鹏:《风险社会的自由与安全》,载季卫东主编:《交大法学》第2卷,上海交通大学出版社2011年版。

   [47] [台]李建良:《损失补偿》,载翁岳生编:《行政法》,中国法制出版社2000年,1450页。

   [48] [德]哈特穆特·毛雷尔著作,高家伟译:《行政法学总论》,法律出版社2000年版,第17页。

   [49] 章剑生:《现代行政法基本理论》,法律出版社2008年版,第5页。

   [50] [日]宇賀克也:《国家補償法》,有斐閣1997年版,第512页 。

   [51] [台]李惠宗:《行政法要义》,台湾元照出版公司2010年版,651页。

   [52] [台]李惠宗:《行政法要义》,台湾元照出版公司2010年版,627页。

   [53] 盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第67页;吴庚:《行政法之理论与实用》,人民大学出版社2005年版,第267页。

   [54] 当存在违法或者过错时,可先由行政赔偿制度予以调节。

   [55] [台]李惠宗:《行政法要义》,台湾元照出版公司2010年版,629页。

   [56] 《民族区域自治法》第65条:国家在民族自治地方开发资源、进行建设的时候,应当照顾民族自治地方的利益,作出有利于民族自治地方经济建设的安排,照顾当地少数民族的生产和生活。国家采取措施,对输出自然资源的民族自治地方给予一定的利益补偿。《水土保持法》第31条:国家加强江河源头区、饮用水水源保护区和水源涵养区水土流失的预防和治理工作,多渠道筹集资金,将水土保持生态效益补偿纳入国家建立的生态效益补偿制度。《水污染防治法》第7条:国家通过财政转移支付等方式,建立健全对位于饮用水水源保护区区域和江河、湖泊、水库上游地区的水环境生态保护补偿机制。

   [57]最高人民法院法释[2001]23号:“四川省高级人民法院:你院川高法[2000]198号《关于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任的问题的请示》收悉。经研究,答复如下:由于公安机关不履行法定行政职责,致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的,应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时,应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”

   [58] 金自宁:《风险规制与行政法治》,《法制与社会发展》2012年第4期。

   [59] 政治学中的国家责任是指一个国家不仅要为其国民的生存、发展、安全、健康、幸福生活和可持续发展承担和履行责任,同时,国家作为国际社会中的一员,出于道义和社会责任,应为全人类的安全、健康、幸福和可持续发展承担和履行责任。参见杨光斌主编:《政治学导论(第四版)》(21世纪政治学系列教材;“十一五”国家级规划教材),中国人民大学出版社2011年版,第154页。

   [60] 在非典事件10周年之际,非典后遗症患者联名上访,他们认为虽然感染疾病与政府无关,但是当初接受激素疗法的时候是为了公众的利益而冒的医疗风险,政府应对就此罹患股骨头坏死等后遗症患者给予补偿,并请求30万元补偿金。参见搜狐新闻:《非典后遗症患者生存调查》,搜狐网:http://health.sohu.com/20100225/n270418683.shtml,最后访问时间2013年1月5日。而在721北京暴雨事件后,也有公民上述检察院等司法部门,认为应启动行政问责制度,要求政府对未及时施救的行为追究法律责任及承担赔偿责任。参见《5公民要求监察部等追究北京721暴雨渎职公务员责任》,程海律师的博客:http://wq.zfwlxt.com/newLawyerSite/BlogShow.aspx?itemid=03e1dcfb-aa50-418a-bd79-a0b101181304&user=186561,最后访问时间2013年1月5日。

   [61] 例如,德国学者Rossnagel在关于核能利用的讨论中,提出了“免于恐惧”的自由,该自由和其他个人自由一样是对抗国家的给付请求权。他认为,人类在面对未知或未经实验的科技时,经常是极为无助的,人性尊严受到威胁的可能也是非常大的。所以,对于科技发展可能产生的风险,已达到社会国家原则下的最低生活保障的标准,人民具有主观的请求权。参见[台]郭淑珍:《科技领域的风险决策之研究——以德国法为中心》,台湾大学法律研究所2006年硕士学位论文,第68—69页。转引自赵鹏:《风险社会的自由与安全》,载季卫东主编:《交大法学》第2卷,上海交通大学出版社2011年版。

   [62] 例如,日本学者原田尚彦指出,在现代民主福利国家背景下,国家行政机能日益扩大且公众对行政机关的依赖日益加深,应将反射利益“公权化”,将行政活动所产生之利益推定为国民应享之权利,只要公众的利益被行政机关侵害,就应当允许公众提起行政赔偿之诉。参见[日]原田尚彦:《薬害と国の責任—可部判決の理論をめぐって》,《判例時報》899号。

    

   作者简介:杜仪方,浙江工业大学法学院,副教授,法学博士.

   文章来源:《政治与法律》2013年第7期。

  

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