杜仪方:从侵权法的局限性看合规药品致害之国家责任

——基于龙胆泻肝丸事件之展开
选择字号:   本文共阅读 647 次 更新时间:2013-12-21 22:51:41

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杜仪方  
造成受种者死亡、严重残疾或者器官组织损伤的,应当给予一次性补偿,其中第一类疫苗补偿费用由省、自治区、直辖市人民政府财政部门在预防接种工作经费中安排。[38]也就是说,即使行政机关在疫苗接种的各个环节中都完全尽到了注意义务,而接种疫苗仍然造成公民生命或者健康受损时,就应当给予公民一定额度的行政补偿。然而,非常遗憾,我国其他药品领域的行政补偿制度尚属空白。

   2、理论层面的梳理

   如前所述,当行政机关在药典的制定过程中基于客观原因而无法预见或者无法避免损害的发生时,确实难以追究其行政赔偿责任。此时,要填补损害,行政补偿能否适用就成为关键。然而,传统意义上基于特别牺牲而产生的行政补偿制度在药物致害领域的适用却也并不那么顺畅。

   大陆法系补偿概念是源于征收,即指对个人被迫于公益而超过可忍受的牺牲的填补。然而,药害损害与一般意义上的征收损害却有所不同。在通常意义下的征收补偿中,法律赋予侵权行为以合法性(例如征收行为),给相对人造成的损害后果必然的且是法律所承认的(例如土地和房屋被征收),此情形下的补偿是对该合法行为所造成的必然结果的回复和填补。但是在药害中,药物所产生的损害后果——副作用或其他损害后果——的发生并非法律所预设的效果,因此对药物致害而作出的补偿也并不等于从正面承认了国家对于生命的剥夺以及身体的侵害的合法性。[39]因此,传统意义上的征收补偿制度在涉及人身损害时并不可适用。

   在征收补偿的基础之上,大陆法系又发展了征收性质侵害补偿,其是指行政机关的合法行为虽然不是公用征收,但其结果造成民众“不正常的、非本意且非可预见的附带效果”的特别牺牲,对此给予的补偿。[40]例如市政府依据法定程序挖掘马路导致沿路民房龟裂受损;警察按规定使用手枪追击逃犯,子弹偏离射击而击坏停靠路边的汽车玻璃;合法建造与管理的市立垃圾场吸引乌鸦觅食,使得临近稻田果园果实被啄食;合法建设并依规定管理的市立污水处理厂传出恶臭,影响临近房屋价格,等。[41]这类损害的产生并非该合法行为所意欲预见,而是附随产生造成公民之特别牺牲,从这一角度出发,征收性质侵害补偿制度确实弥补了征收补偿所形成的理论漏洞。[42]而基于上述理念,我国对强制接种疫苗致害的补偿也可被归于这一体系。

   3、小结

   值得注意的是,无论是征收补偿还是征收性质补偿,行政补偿的产生前提无疑都是公民由于行政行为所导致的特别牺牲。也即,在现有行政补偿的概念体系下,无论是公权力刻意为之的征收损害亦或是附随造成的征收性质损害,至少损害一方面和公权力的行使具有直接因果关系,一方面该损害又是基于公共利益而做出的特别牺牲,给予行政补偿属应有之义。然而,在合规药害中,药品损害和毕竟是由服用药品这一非强制性行为所导致,公权力在这一过程中并没有直接参与,因果关系很难证成;退一步而言,即使可以证明公权力与致害之间存在因果关系,合规药害也难以解释为是个人为公益而作出的“牺牲”。因此,以征收为基础的行政补偿制度在此领域又再次难以适用。

    

   四、救济体系之新发展:国家衡平补偿责任

   行文至此,悲观气氛浓重,现有体制在面临合规药害的救济问题时已然集体失语。合规药害之所以会在规范和理论层面均救济无门,一方面是由于规则制定者对药品的阶段性认知水平的不足,但主要还是因为既有责任理论对药害领域的回应性不强。

   现有责任体系产生于工业社会。在工业社会以前,社会生活中主要的损害来自自然灾害,由于它来自于人类社会以外的力量,人们往往把其当作命中注定,将其归结为神明的力量或者理所当然地存在着的世界,责任追究也就无从谈起。[43]进入工业时代,个人命运论的责任观遭到淘汰,考虑到民众所遭遇的风险主要来源于私人主体之间的侵权,建立在自由主义和个人自治的基础之上的私法责任体系得以建立,强调侵权行为的过错以及其和救济之间的因果联系,而这也奠定了民事侵权责任和国家赔偿责任制度的基础。

   然而进入现代社会后,随着社会风险的多样化日渐扩张,传统侵权责任中过错和因果关系等元素在现代社会的损害中或者难以证成或者干脆泯灭不见,无法通过民事赔偿获得填补损害的情况日渐增多。合规药品致害仅仅只是露出海面的冰山一角,在现代社会中,民众常常会深陷转基因食品、气候变化、核辐射、生态灾难等既具有不确定性又有高度危害的致害之中,却无法在传统私法责任体系中获致救济。现实与既有理论的不适应和不自洽难免就形成了一项制度上的困境:由人为风险造成的显性与潜在的破坏日趋严重,但却没有人或组织需要对此负责,即有组织的不负责任。[44]现代社会中风险的产生原因和表现形态已经超出了以往任何时代中人们对于损害的想象力,其不可避免得对已有救济体制产生局部甚至全面冲击。

   针对现代社会所遭遇的种种现象,德国社会学家乌尔里希·贝克于1986年提出“风险社会”理念:现代社会是一个风险四伏的社会,人类面临着威胁其生存的由社会所制造的各种风险;对于这些风险,知识是有限的,不仅难以保证认知所有风险,且会掩盖风险,甚至会缔造风险。[45]由于风险的整体必然性和其产生的蝴蝶效应,传统侵权行为法和国家责任法完全基于自由主义原理所作的设计在风险救济中已经不能再适用。例如在药品合规致害等一系列风险事件中,仅通过个体干预企图符合正义通常无法满足现实的需求,民事侵权责任在风险领域往往无法适用。而在另一方面,客观现实和社会心理却开始要求国家扩大干预的范围,将国家的安全保障职责从关心现状、保护或重建一个不受干扰的状态为己任,发展到以未来为目标全面型塑社会。[46]在此背景下,宪法上的社会国概念开始在风险社会中延伸。基于社会国原则,国家对于人民所受若干损失,得主动给予一定之补偿,藉以实现社会正义。[47]“为了保证社会公平,保持或者促进经济结构的繁荣,国家还必须对社会和经济进行全面的干预……‘排除危险’是国家的法定的和不可变更的任务,该任务通过社会、经济、文化等领域的供应、给付和补贴等任务得到补充。”[48]因此,以干预行政为中心而发展起来的现代行政法之前一直是以国家干预社会和个人活动的重要工具。但是,以保障和提供个人福利为中心,确保个人体面地生活的给付行政应是现代行政这枚硬币的另外一面,正是给付行政为个人提供一个福利保证系统,从而可以消解个人在当今社会遇到的各种风险。[49]

   现代意义上的衡平补偿责任正是以上述社会国概念为基础发展出来的。在传统意义上,衡平补偿多适用于犯罪被害人之补偿、政治受难者之补偿等,其所弥补的损失或和损害与国家机关或公务员之作为或不作为之间欠缺直接关联性,所以一度未被列入行政补偿的范畴。[50]然而,如果从更广义社会连带学说出发,事实上国家中每一个人彼此之间均有一定程度的连带关系,此连带关系透过国家制度予以“链结”,在此“链结关系”下,偶有遭到无可避免的损害,由于关系错综盘结,难以追究损害之肇事责任,亦难以用“特别牺牲”予以涵摄,故应透过损失补偿制度加以弥补这一类型损失。[51]因此,衡平补偿的概念在风险社会逐渐扩张,具体是指因特殊事故或特别状态,某些特定人无可避免地成为受害者,国家基于社会正义的理性,对遭受到特别人为或制度性灾难的人,予以补偿。[52]与征收征用补偿、征收性质补偿相比,衡平补偿针对的是人民所受的损失并未达到特别牺牲的程度(往往是受损失的人数众多,不属于个别情况),或者与公权力之间欠缺直接而紧密的关联,毋宁是经过较长时间的累积或较为间接的关联而形成。当然也有学者认为,此时国家所承担的责任似乎已经偏离了原有行政补偿的内涵,其不仅不再注目于各别公权力的行使,更以广义的危险状态为基础,因此同时具备了行政补偿和社会保障制度的性质。[53]但是无论如何,衡平补偿作为国家责任的重要补充形式这点已经毋容置疑。

   在此制度体系下,不存在行政违法或者过错的合规药害救济就可被纳入到衡平补偿体系之中。[54]台湾地区在2000年颁布的《药害救济法》中第4条规定,“因正当使用合法药物所生药害,得依本法规定请求救济。”台湾也有学者明确将药害补偿列为战争补偿和刑事被害人补偿以外的第三种衡平补偿的类型。[55]而在我国,虽然在立法中不存在衡平补偿概念,也并未建立起刑事被害人补偿体制,但是在具体领域,衡平补偿的规定也不乏实例,集中体现在生态资源等领域的补偿。[56] 而在未来立法上建立药害尤其是合规药害之行政补偿制度也可值得期待。

    

   五、结语:寻找风险社会下的救济法理

   龙胆泻肝丸事件引发了对现有药害救济理论和制度的反思。基于上文分析,笔者总结认为,为实现合规药品致害的损害救济,至少应在立法体系的建构方面完善对私法和公法相关规定的协调,并与此同时推动药品损害救济理论研究的发展,具体而言有以下几个方面。第一,效仿台湾《药害管理法》的相关规定,并参照我国《疫苗流通和预防接种管理条例》的立法模式,在《药品管理法》中增加由药典制定机关承担责任的规定,即“对药品由于药典规定标准存在缺陷而造成死亡、严重残疾或者器官组织损伤的,应由药典制定机关(国家食品药品监督管理局)给予一次性补偿,补偿金额纳入财政预算”,从而推动我国药品损害救济综合体制的发展。第二,在《中华药典》中增加责任条款,明确当药品标准存在缺陷时应由制定者承担相应责任,并就缺陷认定程序、补偿方式、范围和计算标准进行说明。由于我国尚未存在统一的国家补偿法可作借鉴,模糊的规定可能会使得补偿最终难以落到实处。第三,以合规药品致害事件为契机,参照《侵权责任法》第37条以及最高人民法院《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》[57]的规定方式,在《侵权责任法》中增加引致条款,规定对由于公权力行为而导致的损害应由行政机关承担责任:“因行政机关的行为造成他人损害的,由该行政机关承担责任。在确定具体数额时,应当考虑该行政行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”第四,在理论研究上逐步推动药害行政补偿制度的体系发展,为药害受害者提供应有保障,并在此基础上完善我国国家责任尤其是衡平责任理论研究,构建以特别牺牲的征收补偿为基础、福利行政的衡平补偿为补充的完整国家责任体系。

   行文至此本应就此完结,然而由合规药品致害所可能引发的思考却远不止于药品领域。毋容置疑,在已经到来的风险社会大潮中,合规药品致害只是其中泛起的一叶微澜。相较于人类有限的认知而言,风险是不可预测的,人类有限的防范能力在万千变幻的风险面前显得捉襟见肘。[58]在这样的背景下,风险社会下与救济相关的法学理论新发展就更凸显其意义所在。

传统法律救济制度根基于法律责任的概念,而法律责任又与违法行为或先行行为密切相关,是基于违反了第一性义务而应承担的不利后果。而在风险社会下,国家所承担的救济责任却已远非如此。例如2003年SARS后给予死者的丧葬费、尘肺等职业病患者的免费医疗体系、721北京特大暴雨受害者的补助等等,在上述与国家并无明显关联的事件中,国家均发挥了救济损害的功能。显然,此时国家对于公民所担负的责任已经背离了“先行行为”、“特别牺牲”等条件,更远远超出国家赔偿责任和国家补偿责任等法律责任,而具备了国家救助和社会保险的内涵。当然,在传统概念谱系下,国家所担负的上述责任并不属于法律责任的范畴,而属政治学意义上的国家责任。[59]然而,在非典等上述事件中,承担了巨大损害并获得一定救济的民众却开始指责政府应承担更多的责任,甚至是赔偿或补偿等法律责任。[60]与之相适应,近年来法学界也出现了相对激进的声音,有学者认为随着风险社会的临近,在现代国家理念框架下,(点击此处阅读下一页)

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