张群:保密、法制与历史:一个初步的研究

选择字号:   本文共阅读 1032 次 更新时间:2013-12-20 16:04:36

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张群  

    

   保密是党和国家的一项重要工作,但相对于信息公开领域的风生水起,学界对保密问题可谓漠然,遑论更加偏僻的中国保密法制史。在信息化的今天,不但国家和社团,每个自然人也都需要应对互联网等现代传媒和通讯工具带来的信息公开和保密问题。如果只关注公开,忽视保密,不愿甚至不屑从事包括历史在内的保密理论研究,则对保密事业发展以及公民知情权保障的消极影响是可以想见的。中国近代著名思想家严复曾经指出,"读史不归诸政治,是谓无果;言治不求之历史,是谓无根。"本文从学术史角度,对中国保密法制史研究的意义、现状及存在问题进行探讨,希望可以引起人们对保密理论研究的重视,也为中国保密史和法制史研究提供一些参考。

    

   一、为什么要研究中国保密法制史?

   第一,保密是观察和研究中国历史和社会的一个重要视角,研究中国保密法制史具有较强的理论意义。1995年12月29日,台湾政治大学召开了一场"国家机密法制与新闻采访权"研讨会。时任"行政院政务委员"马英九到会,就其担任"法务部部长"期间主持起草的"国家机密保护法"草案发言。[1]在发言中,他专门提到了《中华人民共和国保守国家秘密法》,并称为"特例"。原文如下:

   "国家机密,一般系指攸关国家安全或利益,而有保密必要之事项。因其牵涉国家安危与其他重大利益,举世各国,无论采何种政体,莫不对国家机密严加保护。惟各国对国家机密之维护,多定位为机关内部事项,鲜有以国会制定法规范者。例如,美国以总统命令为之;韩国、德国以委任命令为之;日本、瑞士以 职权命令为之;中共之保守国家秘密法则为一特例。"

   马英九对西方保密法制的认识大体不错。[2]至于说《中华人民共和国保守国家秘密法》为"特例",这个说法并不十分准确,英国早在1889年就颁布了《官方秘密法》,俄罗斯1993年颁布了《俄罗斯联邦国家保密法》。但他的发言确实提出一个问题,为什么我国会成为"特例"?换言之,为什么保密工作在我国法律地位如此重要?是传统使然还是时代所致?抑或二者兼而有之?回顾历史,可能是寻找答案的最佳途径。

   历史研究早已证明,无论哪一政体,哪一社会,保密都是政府必要的管理手段,其本身阶级性并不明显,对其性质和作用的判断和评价主要要看其服务对象。在中国古代,奏折、密码等保密制度不仅为维护皇权、巩固君主统治发挥了重要作用,也为国家安全做出了重要贡献,糊名、誊录等保密制度还为科举制公平实施提供了有力保障,维护了普通读书人的合法权益,抑制了徇私舞弊之风。现代社会,保密还是保障人权的一种重要手段,如新闻来源保密制度曾经为不少揭露真相、主持正义的记者抵抗公权力不当干涉提供了支持;秘密投票制度的创立,为投票人不受任何干扰的独立的表达自己的意志提供了保障。在这个意义上,保密无疑是一种正面的力量。

   但保密也确实有其副作用,有时还很致命。主要是,一是损害民主监督,影响政府效能。美国学者曾指出,保密是造成美国冷战时期许多灾难性政策的一个内在原因;假使当时有着健全的信息公开制度,冷战时代的许多决策失误本有可能避免。[3]诺贝尔奖获得者、著名经济学家阿玛蒂亚森研究发现,造成饥荒的罪魁祸首是没有反对派和新闻自由,而不是官方宣传的自然灾害导致的食物总量下降。[4]这实际说的就是封锁信息(保密)的危害。二是阻碍科技进步,影响知识传播与文明进步。国外研究发现,苏联时期的保密制度减少了科学家之间的交流与合作,减慢了新思想、技术的传播;与公开学术期刊相比,由于同行审查不足,保密科研报告出错的概率大大增加。美国原子能委员会研究也发现,从长远看,封锁有关原子能核武器的科学信息未必有助于美国国家安全,"完全自由和开放的科学发展"才是国家安全的最强大的保障。即使在战争过程中,最有效的安全措施也不是保密,而是科学发展的速度和成就。因为即使我们能发明新技术并确保机密,敌方科学家依然能经常独立地发现这些技术(比如德国比美国还早一些开始研发核武器,但因各种原因未能领先)。 [5]中国是个保密文化比较悠久的国家,保密对中国政治、经济、科技和文化发展有着怎样的影响,中国古人是如何看待保密的性质和功能,是否纯粹鼓吹保密而无反思,这些都是研究中国保密史可以和应当回答的问题。

   此外,政体不同,保密范围和保密手段确实存在一些差异。相比于"奏章非发抄,外人无由闻;非奉旨,邸报不许抄传"的专制社会,[6]"凡事皆秘密"的纳粹国家,[7]现代民主国家保密范围多由法律或者行政法规明确规定,且相对较小,主要限定在国防、外交、军事、武器和情报等领域。[8]具体事项是否涉密也只有法律授权的主体才有权确定,非领导者个人意志或者行政机关可以完全左右。保密事项亦非一定终身,保密期满必须解密;更非不可挑战,公民有权提出异议,司法机关有权进行审查。泄密罪也必须经过独立司法程序才能定罪量刑,犯罪嫌疑人有辩护的权利,只不过在审判公开性上受到一些限制而已。因此,保密固然不能代替对政体和社会根本性质和历史作用的评析,但确是可以作为分析一个政体和社会的一把钥匙。

   第二,研究中国保密法制历史,还可以为改进保密制度、保障公民知情权提供借鉴,具有较强的现实意义。随着全球化、信息化和公开化的发展,特别是2008年《政府信息公开条例》的实施,申请政府信息公开已经成为公民法定权利,全社会知情权意识高涨。但同时,国家秘密也成为一些国家机关拒绝信息公开的"挡箭牌"。据媒体报道,在拒绝公开的理由中,以国家秘密为由的占到总数的7%至20%以上。这些对公民说"不"的案例中,大部分都属于既有明确法律依据、又是依照法定程序确定的国家秘密。为什么政府依法认定的国家秘密与民众的观感有这样大的差距?这可能不仅要从现行保密制度及其实施上找原因,还需要从历史和文化层面对保密体制和观念进行反思。

   但另一方面,国家秘密保不住、保不了的问题仍然突出。面对互联网泄密的巨大风险,我国只能采取物理隔离手段,"涉密不上网、上网不涉密"。随着社会主义市场经济的深入发展和对外开放的进一步扩大,特别是中国加入WTO后,必须遵守《WTO协定》或议定书所要求的一系列透明度要求,将一些政策措施适时公开或者上网。[9]可以说,我国保密工作正遭遇前所未有的,涉及观念、制度、体制与技术各方面多层次的严峻挑战。经济发展与国家安全、对外开放与对敌斗争、互联网开放与社会稳定等重大问题, 无时无刻不在保密工作中出现。[10]

   以史为鉴,可以知兴替。中国古代保密经验之丰富与珍贵自不必多言,清末民初是中国三千年未有之变局,一方面外患深重,国家主权受到严重威胁,迫切需要加强对外情报保密斗争;另一方面,新闻媒体如雨后春笋,民权观念伸张,社会开放趋势不可逆转,保密工作必须应对国家安全与新闻自由的双重冲击与挑战。这个时期又恰逢中华法系传统解体、大面积移植西方法制的历史关头,保密法制身处中西法制和文化冲突之中。其历史经验,尤其可以为当前保密工作提供启示和借鉴。

    

   二、中国保密法制史研究的现状与问题

   作为保密法学的重要组成部分,保密法制历史研究的现状和问题应当也只能从整个保密法制说起。新中国保密法制研究经历了一个颇为曲折的过程。2007年,中国社会科学院法学研究所研究员周汉华先生在一篇文章中回忆了自己在国家保密局官员郭杰、宗建文等影响下,对信息保密和公开问题从 "断然拒绝"到"萌生兴趣",再到"系统研究"的过程。

   (大约1997年底)一天,经法学所陈泽宪教授的介绍,后来成为朋友的国家保密局法规处郭杰处长、宗建文副处长专门到法学所拜访我,希望邀请我担任《保密法》修改专家组顾问。由于当时律师事务所工作非常忙,加之自己不愿意涉密,所以非常坚决地回绝了两位处长。他们走后不久,宗建文先生又专门打电话到律师事务所,向我作了两点解释:一是国家保密局只是政策制定机关,本身并不涉密,不必担心;二是《保密法》修改必然涉及保密与信息公开的关系,作为一个行政法学者应该会对后者有兴趣。宗先生的解释,不但打消了我担任顾问的顾虑,也第一次使我对信息公开问题萌生了兴趣。1998年下半年,我利用在挪威奥斯陆大学做访问学者的机会,开始比较系统地对国外信息公开与保密法制进行资料收集和研究工作。2000年初,法学研究所组织了国内第一个信息公开制度研究课题组,邀请了许多政府部门和学术单位的同仁参与研究,由我担任负责人。2002年中,在时任中国法学会常务副会长孙琬钟先生和国家保密局副局长王善祺先生的大力支持和积极奔走之下,经我倡议并经信息产业部法规司李国斌先生、国务院信息办政策规划组欧阳武先生、公安部法制局柯良栋先生、国家安全部法制办公室张菁女士、国家保密局郭杰先生的共同努力,我们发起成立了中国法学会信息法学研究会。 [11]

   周汉华的经历在一定程度上也是近年来中国保密法学的缩影,其不愿意"涉密"的顾虑在研究人员中尤其具有普遍性。因为担心一旦"涉密",在出国、就业以及成果发表方面可能受到限制,许多学者对保密问题避之唯恐不及,甚至对一些没有涉密风险的基础理论研究也不敢问津。此外,长期以来,因为保密工作的特殊性,许多国外学术资料难以看到,不少国内资料本身就属于国家秘密,普通研究人员即使想从事有关研究,也巧妇难为无米之炊,[12]实际从事保密研究的主要是一些从事保密工作的干部,其实践经验丰富,但缺乏理论深度。而且由于其研究主要强调为实践为政策服务,多少影响了研究成果的学术品质。美国学者曾经指出保密有阻碍科技交流和发展(自由学术交流有助于学者建立必要的积极态度去面对任何观点)、增加经济成本(一个保密的科技研发项目,一半以上经费都要用于安全管理)等多方面的消极影响。[13]这一点在中国保密法制研究上表露无疑,令人深思。

   实际上,从新中国成立到1988年第一部保密法颁布的40年间,唯一公开出版的保密法著作是著名法学家江庸先生撰写的《保守国家机密暂行条例浅说》。该书主要是逐条介绍1951年6月通过的《保守国家机密暂行条例》内容,谈不上什么研究,尽管在当时环境下这已经非常难得。[14]1988年保密法颁布实施后,出现了一些不错的作品,如高格、韩立朝主编的《保密法总论》,[15]但总体学术水平仍然较低。直到20世纪90年代末,在国家保密局组织和推动下,北京大学法律专家对国外保密法制进行了比较系统的介绍和研究,保密法学才算打下了一定的学术基础。[16]

   周汉华回忆还揭示了保密研究的一个基本特点,即只有将信息公开和保密综合考虑,才能对保密法制有较为全面深刻的了解。法学史的考察表明,美国、日本以及我国台湾地区之所以在20世纪80年代以后陆续兴起保密研究,一个重要原因就是信息公开的冲击和挑战。[17]2000年来中国保密法制研究比较繁荣也反映了这一规律。正是在《政府信息公开条例》起草过程中,理论界和实务界对现有保密法律制度进行了一定的反思和批判。[18] 2010年保密法修订过程中,出现了多篇有分量的保密法论文,但也大多是从信息公开角度切入。[19]这当然有其合理性,实际上对推进保密研究起到了很好的促进作用,但也导致在一定程度上漠视保密问题的独特性,影响了保密法制研究的深入。

中国保密历史研究涉密风险较低,基础相对好一些,在中国政治史、新闻史、社会史与法制史领域都出现了一些成果。在政治史领域,重在揭示保密与政治的关系,多肯定保密对君主政治的必要性,主要研究对象为清代奏折制度和明代密疏制度;[20]在新闻史领域,主要从信息传播角度,探讨保密对新闻的限制,重在批判;[21]在社会史领域,(点击此处阅读下一页)

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