许章润:法律正义的中国语境——一种关于正义的程序主义法权进路(上)

选择字号:   本文共阅读 2258 次 更新时间:2013-12-05 11:23:03

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许章润 (进入专栏)  

  

  

   国家一旦没有了正义,

   就沦落为一个巨大的匪帮

   ——圣奥古斯丁

  

   社会公正作为一国公民对于自己所在社会合意性的道德评价,正如罗尔斯所言,同时构成了全体公民和平共处的政治底线。刻下的中国社会及其法律,不仅实践层面的公正供给面临着严峻的道德质问,而且缺乏相应的慑服人心的正义理论。特别是缺乏足以安顿人心,满足深溯社会公义这一价值诉求的超验意义本体。由此,中国社会内部出现了高度的价值紧张和正义饥渴,甚至于形成了某种分裂或者近乎“断裂”的状态。论者谓其“社会冷战”,不无道理。这是一种逆“大同理想”、反“永久和平”的现象,也是对于理想中的全体公民和平共处局面的最大威胁。而一旦社会不公突破忍受极限,“社会冷战”蜕变为“社会热战”,可能也就是和平共处遭到颠覆、社会团结解体之际。正是在此,从法学视角进行建构正义的形上本体的理论作业,提供其规范性的实证进路,便是对于当下中国社会困境和时代精神的切实回应,也是基于法学自身志业的一种思想自觉。

   实际上,中国文明自从近代“内圣”之道解体,“人生问题”凸现以来,一直面临着此种超验资源匮乏的困扰。而且,就最近三十年中国大陆的情形来看,随着国民经济增长,一般民众生活水准的提高,贫富差别扩大,整个社会的急遽世俗化和极度现世化,这一问题的严重性不仅不见缓解,反而愈益彰显。导源于正义追问所凸显出来的意义世界的超验性之匮乏,其当下危害与长远忧思,乃愈加暴露无遗。也就因此,“历史三峡”奔涌到今天这一步,不仅需要经由公共讨论形成民主法制这一“外王”,而且同样面临着建构意义世界,包括正义理论及其超验意义,即“内圣”这一问题。说到底,百年中国需予面对和解决的,还是梁漱溟先生说的,一个“中国问题”,一个“人生问题”。[①]

   本文在此语境下,基于“中国问题”和“人生问题”这一主题,着眼于宏观视域,在程序主义法权安排的意义上,主要依循规范性的实证进路,仅仅就影响正义实现的法律安排的主要因素,从辨析价值的不可通约性入手,于常识理性、历史维度、道德省思和寻求理性共识、追究国家德性等等层面,递次予以阐释。总的用意是,在一个“实用”和“规范”的层面,而非正义论的理论建构层面,从法权安排和制度外围视角,就当下中国社会如何经由法权安排达成公义与公道,包括个案正义和一般分配正义,特别是实现司法领域的矫正正义,提出并论述应予考量的主要社会、历史、德性和政治因素及其内在关联。因而,本文意欲致达的正义即所谓“法律正义”,而非社会正义或者政治正义等其他正义选项。[②]最后,考虑到现实问题总是牵连于超验世界,而“神的观念的出现意味着人的诞生”,本文并就中国文明意义秩序的超验之维,略予论释。

  

   第一节价值的不可通约性与人工正义

  

   正义的冲突迫使法律成为一种人为理性

   首先,正义为普天之下人心所向,却又从来都是一个“问题”。迄至现代,政制趋明,学思愈繁,而正义一端,却反倒是一个更加严峻的难题。可能,这不仅是因为不公不义原本为人性之恶,社会难题,自古已然,于今为烈;而且,另一方面,正如孟子所言,人人却又“生而有义”,包括天然秉具李约瑟特别嘉许于中国文明的“正义感”(sense

   of justice)。因此,对于不公不义遂益发敏感,难能忍受,随着社会宽容度扩大,遂将情形放大。尤有甚者,同样重要而现实的是,“正义的冲突”将情形复杂化。就是说,现代社会主张宽容文化,价值多元,乃至于相对主义盛行,不仅利益分趋,利益冲突公开表达,而且价值冲突亦且因此宽容和多元,遂各有滋长,形诸言行。与此同时,人人生而有义,秉持正义感,则千万独立个体可能即有千万种正义的准则,矛盾、龃龉和冲突,因而在所不免。情见乎辞,甚至发抒于行,全体公民的和平共处虽然得以维持,但却于高度的社会紧张中逶迤而行,危乎殆哉。

   这样,彼此冲突着的价值和利益均具有自己的合法性,也均伸张自己的正当性,那么,正义的实现不仅是对于某种价值或者利益的满足,而且同时可能意味着同样具有合法性的价值和利益的丧失。有时,甚至不能排除这样一种情形,即为了实现一种价值和利益而故意抹煞或者否定另一种价值和利益。正是在此,也仅仅在此,由于公正或者社会公义牵扯到价值及其判断,而社会现实的复杂性和价值的不可通约性,以及任何判断都不可避免是一种主观判断等等因素,决定了就刻下的主旨而言,法律的实践品格应当成为我们思考中国法的正义语境及其超验意义的一个重要基准,也是探讨正义的形上意义时的最终现实归宿。[③]也就是说,法学家对于公正的学理讨论必须秉诸常识理性和实践智慧,应当而且必须赋予其实际应用的前景,否则即无意义。这是法学与伦理学、政治哲学或者神学正义论、自然正义论等等一切正义学说的重要区别所在。

   的确,法律的实践品格要求将对于正义的理论省思转化为具体的实践形式,经由具体的制度安排来落实公正,而“落实”一定意味着具有可操作性。换言之,法学的正义观及其超验思考能够转换为实质正义和程序正义,尤其是以程序理性及其技术性的制度配置,而且往往是形诸个案的具体程序主义安排,来兑现关于正义的价值诉求,将“立法”具体化为个案的“说法”,以满足价值期盼,实现利益预期。由此,立法者在制订规则,法官在据法裁断时必须诉诸可得援用的理据,而不纯然是高蹈的理论运思,虽然在其背后或多或少总是潜含着理论运思;致达正义的理论运思常常消隐于工具主义的可操作性安排,呈示于众的往往只是某些“条条框框”,而它们毋宁是关于正义诉求的理论运思的外在规则化,甚至是非常简约的法律原则和规则。诸如卡多佐大法官提炼的判决过程中须予考虑的“四种因素”与采行的“四种方法”,即为其例。[④]人们或许可以“缺乏理论性”相讥,也可能以缺乏思想的逻辑之美诟病,但却无法越俎代庖地为法学另外建构一种完全无视其实践品格的正义学说。实际上,完全无视可操作性的正义论根本就不是法律理性的致思对象,也没有任何法学生命力。因此,上文提出的关于正义的中国语境的理论性运思,之所以必须形下为具体的立法分配正义和司法裁判理据,从而获得其实践品格,才能蔚然构成一种法学意义上的正义解说,其因在此,其利在此,正如,可能其病亦在此。

   其二,法律的实践品格的另一禀性即天然的妥协性,而这一特性恰恰有助于消解价值的不可通约性所造成的正义冲突。由于法律的基本功用在于一般性地提供分配正义,特殊性地落实校正正义,普遍性地保护交换正义,具体性地祈求结果正义,因此,必然以对于各种权益的正视及其选择为实现自己功用的前提。此种“正视”不仅是指藉由制度性安排分配正义,而且是在已然发生利益纠葛和价值冲突之际,法律作为“灭火器”或者“导流管”,赤膊上阵,梳导冲突,清理纠纷,重构格局。换言之,泾渭分明之际,法律一方面否定、排除或者压抑应予丧失的价值与利益,另一方面却肯认应予扶持的权益主张,而对于相互对立、不可通约的各种权益,其基本理路则是竭尽寻绎之力,于肯认每一权益的正当性的同时,抽理出最需肯定的价值,也就是提炼出正义。大家觉得“差不多”,心理能接受,感觉公平,便是公正的实现。也就因此,正面意义上的“将事情摆平”,其实不是对于法律正义的背叛,恰恰相反,乃是极为高明的法律理性运思。这是法律的功用所在,也是法律作为一门技艺的特性,更是法制本身的世俗理性主义使然。正是在此,法律理性是一种善予权衡的人为(artificial)技艺,也就是善予妥协的机制,而这可能就是公正。在此,法律人不是别的,他是应对人间难题,即“冲突着的正义”的正义的祭司,一种调理是非、规导公道的巫。

   因此,法律认识到并且乐于承认,正义的实现过程常常是在满足一些价值和利益的同时,丧失一些价值和利益,而这些价值和利益可能同样具有合法性。全部的问题仅仅在于,应当满足什么又应当丧失什么?何时何地应当满足什么与何时何地应当丧失什么?以何种方式满足与以何种方式丧失?凡此种种,利关两造,情牵人心,影响社会,无一不是“兹事体大”。也就因此,法律势必得在现实与历史之间,应然与实然两面,道义与理性二端,法意与人情的翻覆之中,斟酌之,斡旋之,调剂之,权衡之。奔走于冲突的正义之间,以对于权益的确然分际而对其进行调剂,从而,将对于权益的取舍,含咏于对于上述因素的细细斟酌,最后达成的结果即为正义。凡此种种,常常实为妥协的产物。所谓“调剂”、“斡旋”、“斟酌”和“权衡”,正说明“确然分际”是妥协后的结论。如何“妥协”,即在上述种种因素、层次和环节之间辗转推陈也。如上所述,中国的一些基层法官所谓“将事情摆平”,若谓求得实质正义,则基本致思路数也不外是“妥协”二字,其实并无不妥。恰恰相反,可能是一种致达正义的俗常理性,更是一种实践智慧。——人世间的许多事,常常不就是不平而鸣,不平而起的吗!从而,能够并且善予“摆平”,就是在兑现正义,曲折而艰难地展示公道而已。

   其三,法律是人世生活的规范,分析法律,首先也是将法律视作人世生活的规范,从其担负的世俗功用着眼,而自其秉性着手,辨析其实际与效用,追问其可能与应然。凡此规范,构成了所谓的人间秩序的框架,而将生活的方方面面网罗起来,进而形成规范体系,成为秩序本身。此种规范体系按照一定的逻辑连缀而成,表现为法律的逻辑理性,依据和反映的却是生活本身的固有的秩序,首先是作为生活的有机组成部分,却又以生活作为调节对象的规则的内在理路。生活本身自历史而来,构成了历史,所以天然秉具历史理性;生活本身按照一定的流程进行,而且更多地是经由日常洒扫应对的磨砺,于不期然之间形成此种流程,而表现出它的实践理性和逻辑理性。为什么按照这样一种流程而不是那样一种流程?为什么历史循沿这一方向而不是那个方向走到今天这一步?为什么同样是“过日子”,却各有各的“过法”,各有各的“活法”?对此,除了我们常常说的“事物固有的本性”这一我们不得不退回到第一推动力式的终极解释,除了“靠山吃山,靠水吃水”这一地缘-历史因素,对于可得窥见的人类理性与知性范围来说,其实是人类对于“进程”和“流程”的价值判断在影响着包括法律在内的一切人世生活的发展,在制约着一切人间秩序的进程,而使得法律的生长既是一个自然的过程,同时也是一个有选择的结果,而且常常是一种价值选择的产物,一如功效考量与价值评判总是同时居于立法与司法的重要位置,运用之妙,端乎一心。

   换言之,道德判断源于并体现为人类的德性,德性源自生活本身对于生活主体提出的价值要求。所以说逻辑理性、历史理性、道德理性和实践理性构成了法律的基本品性,也是法学的基本品性。[⑤]法律在此自我必然性条件下寻绎公道、捍卫正义、保障社会公义,当然必须紧扣逻辑理性、实践理性、历史理性和道德理性,起起伏伏、曲折逶迤前行了。换言之,即在恪守法律理性的基本秉性的前提下,必须在“常识”、历史、道德和生活的意义之维中,来寻绎出或者赋予人世以正义,一种作为法律自我必然性之现实化的公共产品。“妥协”也好,“公正”也罢,离不开这些“理性”。

正是基于以上三点考量,笔者着眼于法律的实践品格,以及法律理性在相当多情形下实为一种常识性智慧的特点,(点击此处阅读下一页)

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