西田典之 文周微:论共犯中止——共犯脱离与共犯中止

选择字号:   本文共阅读 930 次 更新时间:2013-12-03 20:47:48

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西田典之   文周微  

    

   一、问题所在

   1.在有多个犯罪参与人的情况下,其中一人中途放弃犯意,从共犯关系中脱离出来,实际上是很常见的现象。在这种情况下,如果其他共同犯罪人同时中止犯罪行为,问题相对较少。但是,在其他共同犯罪人继续实行犯罪至未遂或既遂的情况下,在此之前脱离、中止的人,该在多大范围内承担罪责呢?

   对于该种情形的共犯关系问题,以往的学说一直将之作为共犯中的中止犯,适用《刑法》第43条但书(以下简称第43条但书)的规定加以处理。但这种从共犯关系中脱离的情况,会发生在犯罪完成之前的各个阶段。而第43条但书(的适用)却是以成立未遂犯为前提。易言之,只有在正犯或共同正犯中至少有一人[1]着手实行行为之后,该规定才有可能对共犯关系的问题适用。因此,实行行为着手之前从共犯关系中脱离的人的罪责,并非中止犯成立的问题,而必须作为更为根本的共犯论中的问题来加以检讨。

   2.与此相对,实行行为着手之后中止的人的罪责还是第43条但书适用于共犯关系的问题。不过,该条但书是否可以直接适用于共犯关系,并非没有疑问。否定教唆、帮助行为的实行行为性的观点[2]自不待言,即便承认教唆、帮助行为之实行行为性,只要赞同以正犯着手为共犯可罚之前提的实行从属性说,就不能承认加担行为本身未遂可以成立中止。[3]事实上,德国过去的判例中就曾存在过否定对狭义共犯适用中止犯规定的做法。[4]

   但是,如果认为中止犯的恩典根据在于任意性地结果防止、共犯的处罚根据在于以正犯为媒介的法益侵害,那么,诸如加担者使正犯实行行为中止或防止了正犯结果发生的情况,至少就实质论而言,应当可以被认定为成立中止犯。[5]我国虽未就共犯处罚根据形成统一的见解,但至少可以说关于共犯中止的第43条准用说是占支配地位的,而这正是以上述观点为前提的。

   3.从承认第43条但书对共犯的适用或者准用的立场上来看,较之于单独犯,共犯中止成立要件是否有任何修正的必要,就成为问题。

   单独犯如具备任意性,在着手未遂时,单纯的犯意放弃便足以成立中止,在实行未遂的情况下,则要求防止结果的发生。后者乃单独犯与共犯之共通的问题。但在着手未遂的情况下,两者的情况就不一样了。因为单独犯的情况下,单纯实行行为的放弃,犯罪就确实止于未完成;但在共犯的情况下,犯行能通过其他共同犯罪人得以继续并既遂。鉴于这一共犯特殊性,此前的学说与判例一直认为,作为着手中止的要件,仅中止的人自己单方面放弃犯意并中止实行行为是不够的,还必须通过阻止正犯或者其他共同正犯的实行行为来阻止全体犯罪的完成。[6]也就是说,“在其他共犯者惹起结果的时候,其中一人中止犯行并不能成立中止未遂”[7]。可以说该观点将共同犯罪关系中的多个参与人视为一体继而适用单独犯中止犯的成立要件。“所谓共犯现象,乃全部共同犯罪人融为一体,如同个体在行动。因此,仅其中一人停止并不足以(让全体犯行停止)。这就如同在单独犯的情况下,行为人试图停止而实际上并没有停止实行行为一样,(共同犯罪人中之一人停止犯罪),事实上(作为整体的)犯罪并不会(因此)停止”[8]。

   确实,如果认为所谓共犯,乃是由作为超个人的统一体的团体所实施的犯罪行为,那么这一团体着手实行犯罪之后,(欲成立中止)就必须阻止该团体的全体实行行为。但即使是共犯,也不应该对与自己行为没有因果关系的结果负责。共犯之罪责范围只不过是以其他共犯为媒介,基于因果关系而被扩张罢了。从这种共犯自己的责任、因果共犯论的立场上来看,难道没有必要重新反思共犯中止的成立要件吗?

   4.本文从上述问题意识出发,在主要参考德国相关讨论[9]的同时,试图检讨着手之前的共犯脱离、着手之后的共犯中止之成立要件。

   另外,出于概念统一的必要,在下文论述中,不论着手前后,单纯地将参与人之加担行为的中止称为中止,着手前的中止称为共犯脱离,由于承认第43条但书适用于着手后的中止,称(着手后的中止)为共犯中止。

   二、着手前的中止——共犯脱离之要件

   1.如上所述,除非正犯或共同正犯中一人着手实行,否则就不可能有适用第43条但书的可能性。当然,德国刑法第30条“参与行为之未遂”以及我国的《破防法》第39条均承认正犯着手前已有的加担行为的可罚是另外一种情况。[10]但除此之外,站在实行从属性说的立场上,着手前共犯脱离要件应取决于共犯处罚的一般原则,共犯处罚的法律效果并不限于刑之减免,必须注意其效果也能是不可罚的。[11]

   2.由此看来,在考虑着手前(共犯)脱离要件的时候,共犯的处罚基础便成为(我们思考的)线索。因为所谓脱离要件,无非就是最终在着手前脱离的人得以免除因其他共犯继续完成犯罪而导致的处罚的要件。

   关于共犯的处资基础,大致有两种观点:责任共犯论和因果共犯论。[12]责任共犯论认为,共犯的处罚根据在于引诱善良的人犯罪,使其堕落。[13]但是,正如大越助教授所指出的[14],这和在行为无价值、心情无价值的基础上求得处罚根据的观点,并无二致。刑法的基本任务在于法益保护,如果共犯处罚也是法益保护的一个环节的话,其处罚根据也应该从通过正犯惹起的法益侵害上求得。在此意义上,以与正犯(惹起的)结果或犯罪完成之间的因果关系作为共犯处罚的出发点的因果共犯论是妥当的。

   如以因果共犯论为前提,即便是共犯,也只以与自己行为有因果关系的结果为限,对正犯行为承担罪责。在“因果的纽带(Band der Kausalit?t)”被切断的情况下,(共犯)就不负责任。也就是说,共犯脱离的问题基本上应根据这样的标准来解决:脱离者中止之前的加功行为与其中止之后其余共犯的行为及结果的因果关系,是否被该中止行为切断。[15]

   3.如此一来,着手前之脱离要件,也即脱离者不可罚之要件仅在于切断因果关系,除此之外的其他中止犯要件,特别是任意性要件,是不必要的。[16]借Lenckner之表述:“因果关系阙如的参与人的不可罚,与此参与人是否‘中止’无关。因此,他是否亲自阻止犯行或者只不过撤回了自己的加功、这些行为是否基于任意性、他是否为此而努力或者什么都不做、他的加功行为之所以没有产生效果是否纯属偶然幸运等等,在任何一种情况下都是不可罚的。”[17]

   由此,即使是在脱离者并非自愿脱离的情况下,只要切断因果关系,就理应不承担作为共犯之罪责。例如,A、B、C、D四人共谋强奸X女,与X认识的A将X带入旅馆的房间,随后而来的B、C、D被拒绝进入旅馆。因此,B、C、D与A商量放弃了实行行为。结果A单独强奸了X。就该案件,判例认为,(这里)并不存在B、C、D中止的任意性问题,并以“曾经成立的共谋关系在犯行着手之前已经归于消灭”[18]为由,否定了B、C、D 的罪责,该判决是妥当的。另一方面,最高裁判所的判例中有这样一起案件:企图通过伪造有价证券进行欺诈的X向Y请教得手的方法,但在Y将Z介绍进来后,X、Y便谎称中止犯行,在实行着手前,Y被从共犯关系中排挤出去。就该起案件,判例否定Y成立中止犯,认定(Y)成立伪造有价证券行使、欺诈的从犯。[19]批评该判决的泷川博士将本案件作为从犯之中止未遂是否成立的问题予以理解,由此认为,“被告人是否基于自己的意思从犯罪中脱退,乃案件之要点”,从任意性要件之阙如来看,不成立中止犯。[20]香川教授认为,“本案中,在实行着手前,Y被从合作关系中排除,(Y)不过是不得已而退出合作。(因此)在讨论中止行为之前,其已欠缺任意性”[21],该观点与泷川博士之观点旨趣相同。但是,如前所述,除非采纳实行行为独立性说,否则着手前的脱离便与中止犯无关。因此,本案将任意性作为问题(而加以讨论的做法)不无疑问。在 X、Z实行着手之后,也就是说,Y作为未遂罪之帮助并由此获得了可罚性以后,方能讨论Y中止行为的任意性。由此,Z作为从犯的可罚性根据,应该仅从泷川博士业已提出的所谓的“帮助行为的影响及于实行行为之全部”[22]这一物理因果关系之继续上求得。

   三、着手前之脱离要件

   (一)教唆犯的脱离要件

   1.所谓教唆犯,乃让他人产生犯罪决意(犯意)的行为。如能在正犯基于此犯意实施了犯罪这一点上认定(其与正犯行为之间)的心理因果关系[23],(那么)对应正犯所处之犯罪阶段,教唆者作为未遂或既遂之教唆犯而承担罪责。

   如此一来,教唆犯在正犯着手前如何成立脱离?换言之,在何种情况下能认定教唆心理因果关系被切断?

   2.过去Berner、Binding从单方撤回(Widerruf)教唆便足以从这一立场出发,将撤回后的正犯行为视为独立行为,从而广泛承认教唆犯脱离的可能性。[24]换言之,依 Binding之见解,正犯着手之前,教唆者打了撤回电报(das den Aufrag energisch wider- rufende Telegramm)而正犯也阅读了该电报,仅凭这一点,教唆犯(便)不承担罪责。因为他再度消灭了理当作用于结果的条件。[25]这是将民事的委任的法理适用于共犯关系[26],但是,已经产生的犯意并不能仅凭教唆者单方取消、撤回,就能被认定确实归于消灭。作为一个事实问题,在教唆→正犯之犯意→正犯的实行行为间的因果关系被认定之时,尽管(教唆者)撤回了教唆,但作为教唆犯的罪责仍然应该存在。[27]在这一点上,可参考1890年2月20日德意志帝国法院的一个判决。有这样一个案件[28]:父亲 A教唆儿子B和女儿C 一块儿去损坏墓碑。在B、C出发之际,A认为如果让女儿C去毁坏墓碑的话,她是不会怀疑的,于是A改让C单独毁坏墓碑,B仅需同行。但由于C 无法翻越墓地的围墙,结果B单独实行犯罪。德意志帝国法院第三刑事部认为,一旦实施教唆、唤起犯意(Willensbestimmung),即便撤回教唆,(其作用)仍在继续,从这方面来看,(判决)明确否定了前述所的主张,并表明A是否承担教唆犯罪责是个事实问题,即前文提到的撤回行为是否排除了教唆行为的影响力(bestimmender Einfluβ)。

   3.因此,教唆犯脱离要件之因果关系的切断,不仅需要(教唆者)单方撤回教唆,(教唆者)还有必要通过说服等手段使得正犯放弃犯意。不过,即便正犯之犯意具有连续性,但在动机之同一性阙如的情况下,也可认定心理因果关系被切断。比如,A以给予B金钱之约定为凭,教唆B杀C,后来尽管约定被取消,但B因自己曾向C借钱,为逃避债务而将C杀害。在此类情况下,A之动机赋予效果归于消灭,因为B是基于自己新的决意而实行犯罪。[29]

问题是这种情况:由于教唆者之中止的说服,正犯一度中止犯罪,但其后来改变主意转而实行犯罪。严格考虑教唆因果性的Maurach认为,即便是暂时成功放弃犯意,“新的决意(eiu neuer Entschlu?)”理当为最初教唆的产物,就这点看来,应认定因果关系的继续,只不过(将问题)留待错误论来处理。[30]Scheurl从“动机设定”(Motivsetzung)上求得,如果能认定动机之统一性,正犯一时放弃犯意并不能切断因果关系,这一观点与的观点旨趣相同。[31]的确,在教唆犯的中止说服让正犯一时动摇了犯罪决意,或者(正犯)仅表面上以中止相欺的情况下,认定因果关系被切断是不妥当的。但是,在能够认定正犯曾真的考虑终止犯行的情况下,(仍然)认为因果性之继续是有疑问的,此时,由于正犯同意中止,教唆者曾经创造的危险归于消灭,基于新决意的正犯的实行行为应视为独立的因果流程。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《刑事法评论》2010年第2期

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