朱苏力:中国当代法律中的习惯——从司法个案透视

选择字号:   本文共阅读 4496 次 更新时间:2005-06-06 09:49:58

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朱苏力 (进入专栏)  

  

  本文通过司法个案的分析指出:(1)习惯在当代中国社会的司法实践中实际起着重要作用,在特定情况下,甚至可能置换制定法;(2)习惯影响司法的途径是案件当事人以及法官对相关利益的追求,在这一过程中,他们会交错利用制定法和习惯;(3)因此,对习惯之变迁起决定作用的并不是"文化",而是各种物质性的社会制约条件。

  

  关键词 司法 制定法 习惯

  

  任何时代的法律,只要它运作,其实际内容几乎完全取决于同当时人们理解的便利是否相符;但是其形式和布局,以及它能在多大程度上获得所欲求的结果,则在很大程度上取决于其传统。——霍姆斯[注解:Oliver Wendell Holmes ,Jr.,?The Common Law?,Little,Brown ,and Company ,1948,p.2.]?

  

  一、从司法透视习惯的意义

  

  在一篇关于习惯的论文中,我通过统计数据指出,在当代中国,无论是立法者还是法学家都普遍地看轻习惯,因此,习惯在制定法中受到贬抑;尽管由于社会现代化的要求,这种贬抑具有一定的合理性[注解:《当代中国法律中的习惯——制定法的透视》,1999年未刊稿。].但是,由于近代社会以来普遍存在的词与物的分离[注解:Michel Foucault ,?TheOrder of Things ,An Archaeology of Human Sciences,?Random House,1970.],在任何国家,习惯在制定法中的法定地位都必定不等于它在司法实践中的实际地位。因此,必须仔细地考察当代中国的司法实践,才可能对习惯在当代中国法律中的实际状况获得一个更为切实也更为完整的透视。

  

  本文将通过我在研究中国农村基层司法制度中碰到的个案来分析考察当代中国司法实践中的习惯。对于这个案件,杨柳曾进行过初步但颇有见地的研究分析[注解:杨柳:《模糊的法律产品——对两起基层法院调解案件的考察》,1998年未刊稿。].不过针对同样的案例,由于关注的问题不同,切入的角度不同,完全有可能获得不同的但相互兼容并互补的研究结果。杨柳论文的主要关注点是法官在案件处理中所运用的技术。我的研究关注点是习惯对司法的影响,以及这种影响可能通过什么渠道,以什么方式产生。这后一点,对于一般只关心案件之结果的普通人乃至法律人也许并不重要,但是对于法学家和立法者以及关心中国法治的人们来说,则具有特殊的意义。

  

  这个个案是否具有代表性,从中获得的结论是否具有有效性?正是预见到这样的疑问,我才在前面说这个案件是"碰到"的,而不说是"搜集"或"发现"的。我们在调查中并没有抱着任何"猎奇"的态度,并不想特意寻找某个或某种特定类型的个案来印证事先的结论(事实是,我们事先并没有什么结论甚至没有比较细致的预想),甚至没有试图对某种流行的观点和命题提出质疑;我们只是想了解一下中国司法的实际情况。至于用这些案例来分析习惯,则更是在此后产生的想法。实际上,类似案件在中国基层司法中可以说是司空见惯,关键在于你是否抱着一颗善感的心和一个勤思的脑,以及——也许对当代中国法学家最重要的——你是否真正愿意到"底下"走一走,看一看?!

  

  二、案情始末和"法律"处置

  

  40年代,费孝通先生在《乡土中国》一书中曾提到一个法律与民间习惯冲突的例子。大致情况是,某地乡间有某男子同某个有夫之妇通奸,被女人的丈夫抓住,打了一顿;奸夫居然到法院告状,要求获得法律的保护,并继续维持着同该妇女的婚外性关系。费先生用这样一个例子尖锐且生动地说明了当时法律与社会生活习俗的脱节;并指出,在一个社会变革时期,法律往往更多为这样的刁民用来谋取其利益,破坏社会生活秩序。用费先生自己的话来说,即所谓"法治秩序的好处未得,而破坏礼治秩序的弊端却已先发生了"[注解:《乡土中国》,三联书店1985年版,第53-59页。].费先生提到的这件事,如果抽象地看起来,还确实提出了一系列法律争议。首先,这种婚外性关系对其配偶是否构成一种伤害,国家制定法应该如何以及又能如何对待这种伤害,受害者是否可以以某种形式请求司法对侵犯自己婚姻关系的人予以某种形式的制裁,这种制裁的限度在什么地方?在古今的许多社会中,对于有婚外性关系的配偶的一个制裁是允许单方面提出离婚。在古代中国,"淫乱"一直是允许丈夫单方面要求离婚的七种情况之一,并且不受"三不去"的限制[注解:瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局1981年版,第124-128页。].在西方的许多国家,单方面提出离婚必须是对方有过错,而通奸几乎总是首当其冲[注解:参见Richard A.Posner and KatharineB.Silbaugh,?A Guide to AmericasSex Laws ,?University of Chicago Press ,1996.一般说来,过错离婚的理由有通奸、遗弃和残暴,通奸是第一位的。].在另一些有强烈天主教传统的国家,任何情况都不允许离婚,但是由于天主教强烈谴责通奸,宗教对于这个社会(而不是其中某个具体的人)来说在某种程度上扮演了法律的角色。

  

  但是,如何制裁"第三者"则在各国都一直缺乏明确的世俗的法律。在近代以前,或者在现代民族国家出现之前,在世界各地,似乎对"第三者"的制裁除了社区的压力之外,一般都更多是由受伤害之配偶运用某种形式的"私刑",打一顿,留个记性,然后也就只能算了。但是,由于性冲动是人类极强烈的一种生物性本能,在极个别的情况下,这种报复闹出人命完全可能[注解:理论上的分析,请看Richard A.Posner,?Sex and Reason,?HarvardUniversity Press,1992;文学作品中,这种故事更为普遍,在沈从文的小说《潇潇》中就有这样的描述。].在一个天高皇帝远,国家法律由于种种限制无力干预的时空中,这种极端事件也许不为人所见,甚至没有文字的记录,国家也就只能"眼不见,心不烦"了。但是,随着现代国家权力进入乡土社会,社会日益受到中央权力和与之相伴的知识的规训,那种仅凭着本能因而有可能失去节制的私刑报复就日益不能为国家秩序容忍了。通奸开始被许多国家的法律认定为犯罪或轻罪,甚至直到今天。例如,美国在包括华盛顿特区在内的大约1/3的州法律仍然规定通奸为轻罪,尽管这些法律已经无人适用,实际已成为"死去的文字"[注解:转引自Richard A.Posner,?An Affair of State,The Investigation ,Impeachment,and Trial of President Clinton ,?Harvard University Press,1999,p.35.].中国自20世纪初开始,至少在这个问题上,也开始了这样一个"现代化"的过程[注解:一个重要的例子就是清末修律时有关"无夫奸"的辩论。请看张国华、饶鑫贤主编《中国法律思想史纲》(下卷),甘肃人民出版社1987年版。],从而为费先生提出的问题提供了发生的条件。但是,如果不是考虑费先生讨论的具体案件,而将这种问题一般化,我们就可以看出,这实际上反映了两套规范体系的冲突。在费先生撰述的时代,这种转型还刚开始不久,加上那位乡间刁民的个人人品,因此,这种规范体系的冲突显得格外激烈。

  

  如今距费先生撰述此文已有50多年,中国社会进一步经历了自20世纪初以来一直以各种方式延续的巨大社会变革和转型。就费先生提及的婚姻家庭以及与之相关的两性关系而言,在中国农村,中国共产党和中国政府推行包括离婚自由的婚姻自主,保护妇女权益,妇女的社会地位有了巨大改变,妇女能顶半边天已经成为一种常识。在中华人民共和国的刑法上,通奸早已不再是一种犯罪了,甚至不是任何违法的行为(在这个意义上,在这一方面,中国法律的自由派色彩是很浓重的,也许从这里可以看出支配当代中国制定法的意识形态的归属)。因此,如果从当代流行的主流知识话语来看,从法律条文上看,中国农村的家庭婚姻和两性之间的法律关系会有巨大的变化;虽然社会并不鼓励,但是至少法律不会打击成人之间自愿的婚外性关系。那么情况是否如此呢?

  

  在江汉平原的某个县级市的法院里,我们看到这样一个案件,情况及背景大致如下:某村一位妇女Q 的丈夫M 长年在城里打工,在同村的另一位男子W 的引诱下,妇女Q 同W 发生了历时一年多的两性关系(Q 称是强奸后通奸)。其丈夫回来得知此事后非常愤怒,声称自己"没脸在这个村子里活下去了".多次打骂W ,并威胁W 及其家人特别是其儿子的生命安全。村委会首先出面调解,W 表示愿意向M 支付7000元人民币作为"精神和名誉损害赔偿",但是,W 要求M 保证,私了之后不再威胁自己和两个儿子的安全。M 拒绝了这一出价,继续纠缠威胁W.W 感到自己和孩子的人身安全都受到了威胁,为寻求保护,将此事反映给本村书记,书记建议他向当地人民法院提出诉讼,要求被告M 停止对W 的人身威胁和财产侵害。

  

  到此为止,这基本是费先生的故事的现代版,除了第三者的人品外,故事情节和人物都大致相似。但是问题接下去就有所不同了。面对W 的起诉,M 异常愤怒,在没有任何可以站得住脚的法律根据的情况下,M 提出反诉,认为原告的行为对自己造成"精神和名誉损失",要求法院据此判决原告赔偿自己人民币10000元。

  

  面对这种非常微妙的案情,法院既没有轻易接受W 的诉讼请求,也没有轻易拒绝M 的诉讼请求,而是模棱两可地进行调解。在调解过程中,法院一方面通过劝说,使得W 接受了对他实行拘留的决定;另一方面,法院又用这种拘留作为交换条件之一,要求M 做出让步。经法院同双方做工作,和解协议终于达成了。协议规定:1.W"赔偿"M精神和名誉损害费8000元;2.M 停止威胁、骚扰W 及其家人,此后,双方均不得挑起事端(对于W 来说,这意味着不得再去"找"这位妇女);3.本案诉讼费600元,W 承担400元,M 承担200元。协议达成的当天,在"班房"里安全且莫明其妙地待了13天的W 被释放了。W 对自己遭遇没有半点抱怨,相反一个劲地感谢主持调解此案的法官。而M 则很快携带自己的妻子离村到城里打工去了。

  

  从法律上看,这是非常奇怪的一个案件。尽管此案的结果在绝大多数中国人看来都颇为圆满,皆大欢喜;但是仔细琢磨起来,可以说,所有的人,包括法官似乎都完全放弃了制定法的根据,整个案件都似乎行进在一条"没有〔法律〕航标的河流上".首先,尽管M 的愤怒几乎人人都可以理解[注解:不仅仅是中国人。一位美国中年妇女对我说,即使在美国,这种愤怒和打人的事也会得到社会包括法律的理解和谅解("the judge will let him go"),只要不像本案的M 那样过分。],但是必须承认,他的愤怒和由此而来的一系列行动和要求都没有任何法律的根据。在现行的中国刑法中,通奸不是犯罪,而且也没有其他法律明文规制这一行为[注解:另一个重要的旁证是,正在考虑修改的《婚姻家庭法》(草案)仅仅因为考虑对"第三者"问题做出某种法律的制约,便在中国知识界或至少是与法律相关的知识界激起许多反对。].相反,即使是事出有因,M 本人的骚扰、威胁W 及其家人的行为反倒是可能受《治安管理条例》处罚甚至刑法处罚的行为[注解:例如,《治安管理条例》(1994)第22条第2款;《刑法》(1997)第238条。].但是,在这个案件中,双方当事人从来就没有这样想过,在他们的心中,这从来就不是他们行为的预期。此案的法官顾忌到这些法律争议,但也没有真正这样思考过,或没有打算认真地按照这一制定法的逻辑行事。严格依法办事,只是法官的一个"侃价"的筹码,用以获取案件当事人接受司法处理的结果。请看下面法官与当事人M 的对话:法官(宣传法律):〔W 与你妻子的关系〕是不是强奸,由公安机关侦察解决,但是〔你〕向〔W 〕要钱、赌狠,有什么道理?

  

  M :我的精神压力太大了,我实在受不了,我没脸活在世上。

  

  法官:从法律角度……你跟他要钱没有任何法律依据,原告要求你停止侵害,你要立即停止对〔W 〕的无理侵害。?在这里,虽然法官讲到了"法律角度",但是,显然其着重点完全不在于法律,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国社会科学》2000年第3期

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