江平:中国法治30年

选择字号:   本文共阅读 815 次 更新时间:2013-11-27 00:18:54

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江平 (进入专栏)  

  
“改革开放30年,无非就是两个主轴:一个是市场,一个是法治。而这两个主轴都面临如何理解的问题。所以我们需要很好地来思考:究竟怎样理解法治精神?我认为,在今天,市场经济和法治更多是在和国际趋同。虽然市场经济里面可能还有些经济命脉需要国家控制,但是市场是什么?应该是有一个共同的语言;同样,法治也应该有一个共同的准则,也应该在国际上有一个共识。”选自《中国在历史的转折点》,江平谈“中国法治三十年”。中信出版社出版,《财经》主笔马国川专访。

   从法律实用主义到法律虚无主义

   马国川:在改革开放30周年的今天,您作为一个法学家,如何评价这30年中国所走过的法治历程?

   江平:要说这30年,恐怕要从30年之前的30年开始。明年就是中华人民共和国成立60周年了,只有把改革开放的30年放在这60年的历史背景下,才能够更清晰地辨别出我们所走过的道路。

   马国川:不鉴往则不足以知今。

   江平:回顾历史是很重要的。共和国的60年,前30年就是从法律实用主义到法律虚无主义,后30年是从法律经验主义到法律理念主义。就是说,我们国家经历了四个法律时期:法律实用主义、法律虚无主义、法律经验主义,现在在走向法律理念主义。

   马国川:法律实用主义大致是从何时到何时?

   江平:从建国后到“文革”前吧。法律实用主义也可以叫作法律工具主义,它有三大特点,一是法律不要有体系,立法也不要求完善、完备,有一些法律够用就可以了;二是法律也不要太复杂,条文不要过多,简要的内容就够了;三是法律不要太约束人,不要捆绑自己的手脚,法律只不过是行动准则的参考。

   马国川:成为一种工具。

   江平:而且是不太重要的工具。1951年到1956年我在苏联学法律,也是这样。但是苏联所采取的法律实用主义,也许比我们高明一点儿。苏联还是很注意法律建设的。1917年十月革命胜利的第一天,列宁就颁布了两个法律《土地法令》和《和平法令》,但是沙俄原来的法律仍然留着,不像我们1949年完全彻底地废除了国民党的《六法全书》,就连规范市民生活、婚姻家庭的《民法典》也废除了。苏联到1923年列宁亲自领导制定的《苏俄民法典》通过以后,才把原来旧沙俄的法律废除了,人家尽量避免让法律出现空白。而我们到底需要什么法律体系,要构建一个什么法律体系,直到20世纪80年代甚至90年代才逐步提出来。

   马国川:“反右”运动的时候,有一些法学家就是因为纯法律的理念被划为右派。

   江平:著名法学家谢怀轼先生就是因为主张“一切都要有法律、一切都必须依照法律”而被划为“极右分子”。因为他的理念与当时流行的法律实用主义是格格不入的。法律实用主义的主张是,不一定需要法律,也不需要严格按照法律办事。可以说法律实用主义的思想现在仍然存在,一些学者就把法律实用主义当作马克思主义法学的核心观点,认为法律就是国家的工具,而且应该是很得心应手的工具。

   马国川:到了“文革”时期,连法律实用主义也不要了。

   江平:法律实用主义可以向两个方面发展。发展得好,逐步总结经验,也可能逐渐走向健康的法治道路;但是,法律实用主义也可能走向另一个极端:法律虚无主义。很不幸的是,中国走向了法律虚无主义。“文革”中,不仅是什么法律都可以被打倒,宪法也可以被践踏,甚至“公检法”都可以被彻底砸烂,“最高指示+群众运动”就是一切行动的最高准则。当时有一句口号“只要是符合全中国最大多数人民的最大的利益,那就什么都可以干”。到底谁来裁定是不是符合中国最大多数人的最大利益?那当然只有最高领袖能够知道,最高领袖的话就是最高指示,“一句话顶一万句”嘛。群众运动更是天然地代表群众的最大利益,被看作最天然合法的,一切都崇拜群众运动。只要以人民的名义,以革命的名义,以国家的名义,什么事都可以干。

   马国川:群众运动也是践踏法律的最大挡箭牌,可以用群众运动蔑视一切法律。

   江平:以人民的名义、以革命的名义、以国家的名义干的坏事,干的践踏法律的事情,我们没有很好地清算。20年前,那时我还担任七届全国人大常委,曾经发生了“邮票事件”,在人大常委会激起了风波,争论得很厉害。当时把邮票上面的“人民邮政”改成了“中国邮政”,这就引起了几名常委巨大的愤怒,甚至上书到中央,说把“人民邮政”都取消了,等于把我们的性质都改了,又恢复到过去了。经过认真的讨论,最后还是认为改革并不错,没有“人民”两个字,并不等于你的性质就变了。到底邮政是不是真正为人民,并不是你上头写了两个字,就能够代表的。

   马国川:前些年北京大学教授贺卫方提议把“人民法院”中的人民两字拿掉,也激起了舆论风波,许多人批评甚至谩骂贺卫方。

   江平:不是说“人民”二字不能用,问题是在以人民为名义的下面,谁是人民呢?深圳市中院的院长说了一句话:“法院的判决不能够让人民都满意。”据说引起了常委会一些人极大的不满,你不能够让人民满意,法院的性质是什么?只要法律的判决能够符合群众大多数人的意见,大多数人都满意了,那就是一个好的判决。能这样来说吗?法院的判决本身应该是高度专业化和高度公正的产物,而不是群众来做出的决定。

   法律经验主义

   马国川:“文革”结束,也标志着法律虚无主义的终结,至少是在国家层面上已经认识到,没有法律是不行的。

   江平:从改革开放开始,我国的法治进入了法律经验主义阶段。法律经验主义之所以出现,有很深刻的历史背景。邓小平同志提出来“摸着石头过河”,曾经受到一些人的赞扬,也有一些人称之为经验主义。在改革之初,我们知道中国要走向另外一个“岸”,要摆脱原来国家无所不包的高度控制状态,走向一个开放的社会,那彼岸究竟是什么样呢?确实不是看得很清楚。在这种情况下,就要“摸着石头过河”。

   马国川:“摸着石头过河”也就成为相当长的一个时期之内法律发展的指针。

   江平:一段时间里,法律人里面实际上有两种思考,一种是,希望能够像美国一样先作制度设计,有一个宪法,然后一管就是200年,甚至更长,这当然是一个很好的办法,但是需要很好的制度设计。另一种是先摸索,当实践充分了以后,再把它上升为法律,成为制度。我把前一种叫作法律理想主义,它用法律制度设计来开创改革道路,显然不符合实际。据我所知,这种东西大概只有几个,《专利法》是这样的。当时必须先有《专利法》,先有制度的完全设计,然后才有实践。第二个是《行政诉讼法》,不可能先有行政诉讼的实践,然后再有行政诉讼法。再有就是《中外合资企业法》。1978年我们想吸引外资到中国来投资,外商不来,他们会问,我的权利有哪些,我的权利怎么保障?所以必须先有法律才来投资。委员长叶剑英很着急,要求国务院半年之内提交《中外合资企业法》。任务很着急,从来没有经验,只能够借鉴国外的法律。绝大多数的国家法律规定,外商投资比例不得超过50%,因为一旦超过50%,董事长就是外国人了,控制权就被外国人掌握了。所以我们当初拿出来的《中外合资企业法》也是外商投资比例不能够超过50%。这个草案拿去给叶帅一看,他说,这样的法律有什么很大的意义?他说多多益善,少不行,多不受限制,少不能低于25%,多可以到80%、90%。旁边的工作人员就提醒,如果超过50%董事长就是人家的了。叶帅说那好办,咱们在法律上写上,超过50%,董事长还只能由中方代理。到了1991年修改《中外合资企业法》的时候,觉得这不符合世界的普遍规则,所以那次修改主要是修改这一条。

   马国川:法律先行毕竟是个案,绝大多数是实践充分了以后,再上升为法律。

   江平:在改革时期也只能如此。《农村土地承包法》什么时候出来的?是农村的土地承包经验很充分以后,才用法律的形式固定下来。一位“三农专家”说:如果依照你们法律人的搞法,那就永远没有农村土地承包。农村搞土地承包经营制,能够先搞一个法律吗?显然不可思议。

   马国川:俄罗斯的私有化改革,就是“先设计后施工”。

   江平:1991年“8·19”事件之后,由青年改革学家盖达尔和其他一些人关起门来研究私有化的过程。这些人用了一个半月的时间,起草了一部法律和20个法令,1992年9月颁布了私有化的方案,把国有企业变成了私有化的证券,规定1992年9月2日以前出生的每一个俄罗斯人都可以领到一张面值1万卢布的认股权证。这完全是精心设计好的。但是这种法律先行的最终结果是,认股权证被一些人收购起来,出现了寡头垄断。

   马国川:对比来看,我们这样的一种经验主义看起来是慢一点儿,或者有一些曲折,但是总的损失相对小一些。

   江平:事实说明,法律经验主义的保守、谨慎,对于正在进行的改革确实有利。从1982年我们就开始搞《民法典》,第4稿都已经很成熟了,快要提交通过的时候,全国人大委员长彭真的讲话改变了进程。他说,农村的改革我们大体已经知道了走什么方向,但是城市里面究竟怎么搞?国有企业走什么路?经济将来到底是计划呢还是市场?都没有一个最后的定论,或者说明确的方向。在城市改革还没有明确方向的情况下,搞一套完整的、系统的、无所不包的《民法典》,符合不符合实际?在这种情况下,如果我们搞一部无所不包的《民法典》,可能是不切合实际的,甚至是束缚改革的。彭真提出了一个很值得我们思考的问题。

   马国川:也就是说,没有急于搞《民法典》是正确的?

   江平:制度是从哪里来的?是从我们法律人或者法学家或者立法人的脑子中出现的呢?还是在转轨的时候从实际出发、从现实出发总结出来的呢?应该说30年的改革,没有碰到太大的波折,或者非常大的损失,可能跟法律经验主义有关系。

   马国川:但是我们进一步的改革开放,能不能在经验主义的基础上来完成?

   江平:这个问题我也一直在思考。我随便举一个例子来看一看。农村土地制度是进一步改革很大的难点,为了避免在全国一刀切,所以在《物权法》里面写得比较笼统。但是在《物权法》通过了以后,紧接着重庆和成都就搞城乡一体化的试点,包括土地的问题。这些试点有些已经超出了《农村土地承包法》、《物权法》的规定,这些问题究竟怎么看?我是完全主张中国的改革还要进一步试点的,因为如果不试点,在法律上仓促规定,很可能对全局造成危害。现在如果只在一个省或者一个直辖市进行,那么它即便有问题,它所造成的危害也就会少一点儿。

   马国川:法律是保守的、刚性的,不能够随便改。而改革开放实践又是很柔性的,是不断前进、不断发展的。如何解决两者间的关系,是一个难题。

江平:台湾学者陈长文送我一本书《法律人你为什么不争气》,马英九在这本书的序言里面讲,当初他父亲希望他学政治,反对他学法律,说“马英九学法律,法治观念太强,司法性格太重,守经有余,权变不足”。这几句话我们应该很好地思考。因为学法律的人总是把法律尊为经典,条文是不能够随便动的,如果随便变更法律条文,就是破坏法治。在这个意义上来说,法律有其保守的一面,就是“守经有余,权变不足”。法律一旦制定,变通余地很小。《物权法》在制定的时候,写了禁止城市人到农村买房,大家说这一条千万别写上,如果写上变通余地一点儿都没了。所以我们应该看到,法律既有它积极的一面,又有它消极的一面。如果它不是好的法律,是恶的法律,出来了以后,或者条文规定太不符合现在改革开放的要求,那么它给社会带来的损害比没有这个法更危险,(点击此处阅读下一页)

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