高秦伟:行政过程中的政策形成——一种方法论上的追问

选择字号:   本文共阅读 316 次 更新时间:2013-11-20 21:16:50

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高秦伟  

   【摘要】传统行政法学偏重于作为行政过程最终结果的行政行为,缺乏对行政过程中各种行为形式之间的关联性分析,也忽视了行政过程中行政机关的政策形成能力。现代行政法学应当关注行政政策形成的过程与能力。美国行政法虽然没有形成系统的理论学说,但其对于政策与法律之间互动的关注、政策工具的选择以及制定法解释准则的构建,均体现了与日本等国类似的法治进路与方法论,值得中国行政法予以参考借鉴。

   【关键词】行政过程;政策形成;法解释论;法政策论;规制分析

    

   引言

   现代规制国家,行政机关及其行政过程的目的在于 “裁剪政策形成的机能从而适应特定的社会价值”[1],为了使行政能够更好地发挥作用,世界各国逐步赋予行政以不直接基于法律的具体规定而能动作出政策判断的权能。此种情形,无疑给行政法学的基本理论带来了巨大的挑战。而实践中,法律解释可能会使行政机关忠实于法律,体现依法行政之理念; 行政政策形成则可能引发 “法治凋零”的困境。[2]那么究竟怎样区分或者整合法律解释与行政政策形成,行政政策形成的空间及限制如何,均构成现代行政法学的新课题。本文以美国规制政策及行政法的发展为参照系,以行政法学方法论的转型为分析框架,探讨行政过程的基本内容,即行政政策形成的作用、机制等问题,以期能够提升行政过程的质量,实现行政法学方法论上的革新。

    

   一、关注行政过程的转向

   (一) 实践的困厄

   行政任务从保护公众健康、提升环境质量到确保证券市场统一、防止核能外泄——因而要通过颁布一项规则、判定一件案件或者解释一部法律来完成这些任务。在行政过程中,行政机关作出决定主要有两种基本方式: 一是执行由立法机关创立的法律,此时多以行政法规形式表现出来。二是行政机关作出法律解释并伴有政策形成 ( 以通知、纲要等形式表现出来) ,此时也许并无法律授权,以前多以规定内部办事程序、组织规则为主,但在现代规制国家发挥着重要作用,且能够适应环境变迁及特定社会价值的诉求。[3]传统行政法学对于此二者的效力各有表述,大陆法系国家界分为法规命令与行政规则,美国则界分为立法性规则与非立法性规则。对于法规命令、立法性规则,也即前述第一种情形,各国均能够依据传统行政法学理处理好不同权力的配置问题,进而实现依法行政的目标。[4]而对于行政规则、非立法性规则,也即前述第二种情形,随着其数量不断增长、涉及内容不断扩张的情况下,实践的困厄是一方面承认其在行政过程中发挥了重要作用,适应了社会需要; 另一方面人们则在反思应该如何监督这种行政政策形成的方式,特别是当进入到司法领域之时,许多法院意识到司法审查行政政策的能力极为有限。需要指出的是法律解释与行政政策形成经常交织在一起,各种行政性规则均承担起了法律解释与政策形成的重任,那么这种状况是否会严重挑战依法行政的理念呢?

   一般认为,行政政策是行政机关为解决特定时期的某一问题或者是实现某一特定目标,在对公共利益进行选择、综合、分配、落实的过程中,以及对行政目标和手段的选择及其相互转化过程中,所制定的规则或采取的措施,具体表现为规则、措施、计划、方案和项目等。传统理念认为法律与政策存在较大的区别,如制定程序、稳定程度甚至是合法性层面皆有不同,主张应从“政策为主、法律为辅”的治理模式转向 “法律为主、政策为辅”的治理模式。这种理想固然存在合理性,但是一味注重立法,忽视行政机关的政策形成功能并不现实,即使我们对法律采取最为广泛的定义,也无法否定行政政策形成的现象与作用。对于这种现象,有关行政法改革或发展的研究虽然进行了一定程度的回应,但囿于发展时限、观察视角等原因,相关理论较多地体现在行政法与传统制度的对接之上,如对行政行为的关注,进而主张就某种行为予以立法,研究其适法性; 或者对执行即政策的结果予以深入探讨,强调执法层面等。这一方法论的益处在于能够建构行政法的基本制度,但是在行政改革日趋急遽的背景下,其弊端日显。

   (二) 理论的争鸣

   传统行政法学在形成一项制度或者进行学术建构之时,总是以高度抽象的语言来展开讨论,很少言及具体行政实践,确切地讲很少关注到行政法各论的进一步发展。基于此,大陆法系国家一般将传统方法论称为 “行政行为的形式论”。之所以如此,一方面由于受到无法律便无行政的形式法治主义影响,在行政法学理论体系设计中将行政活动的行为予以型式化、类型化,进而从实定法的角度划定该行为之容许性与界限。另一方面由于强调行政行为的适法性特征,因而行政法学明显呈现概念法学、形式法学的倾向,强调法律形式与司法控制,忽视行政过程的相关因素。虽然传统行政法学曾经发挥了巨大的作用,但传统方法论仅研究局部而不考量整体,仅研究法效果而不关注行政过程,呈现出静态而非动态的特征。相反现代行政要求方法论要关注整体、行政过程。这也正是日本行政过程论产生的重要原因。尽管日本学者的主张各有千秋,但在强调行政实态把握的重要性,主张 “必须对行政活动作动态考察”方面,针对行政行为形式论的局限而进行理论扩展则是共通的。行政过程论的主要特点在于: (1)针对行政手段复杂多样的现象,不拘泥于 “依法行政”的形式,而按照现实,积极肯定行政过程的独特性,正视现代行政的积极责任。(2) 肯定行政的自由领域,但并不排除法的拘束性,将行政过程从非正式的秘密状态引到正式的公开状态,允许各种利益团体参与行政过程。 (3) 传统的法律解释论严格划分法律解释与立法政策,视法律的政策评价为禁忌,要求解释忠于实定法。这种现象与现实是不相适应的,行政过程论认为应将法律的政策性评价纳入到行政法学中去。[5]

   应当说,强调对行政过程的关注也并非日本的创造,美、德等国学界此前就将行政过程理解为行政主体及其他参与者行使权力(或权利) ,相互影响相互作用,设定并最终实现公共政策目标的活动过程。日本学者高木光认为行政过程论系美国式的构想,认为其目标是灵活运用经验科学,特别是行政学或政治学的成果,把握行政的实际状态,考察与之相对应的法律问题。当然,在发展的同时,行政过程论也受到了一些批评: 如有学者指出无论如何描述行政过程的实际运行状态,其本身已经脱离了法学概念。更为重要的是行政过程论者仅仅发现了问题,并没有构建作为解释学的解释法理论体系。因此该学说可能还处于理论争鸣阶段,并未形成一种替代传统日本行政法学理论的完整体系。但至少,行政过程论为我们思考行政法学的转型提供了新的视角。

    

   二、美国的规制政策与行政法的发展

   美国早期的行政理念强调国会拥有政策形成的权力,而行政机关仅仅负责执行这些政策,联邦最高法院在判决中也形成了具有相同内容的 “禁止授权原则”。[6]之后,随着政府规制事务不断增多,由此则引发了 “国会主导”的行政以及 “总统主导”的行政之争。国会主导的行政强调法律解释技术的应用与对行政的事前控制,而总统主导的行政则强调总统与行政机关对规制事项的能动性与对行政事前、事中全面控制,制度设计体现为规制审查、程序要求、公众参与等。当然,这只是简单模型化的认知,对于美国规制政策与行政法的发展首先需要从历史的视角加以分析,在此基础之上,有关对行政政策形成的过程分析、法律解释准则的构建均成为探讨美国规制国家的主要内容,更为重要的是这些内容与其他国家的作法存在着诸多的相似之处。

   (一) 规制的历史视角

   虽然美国早期已经存在了政府干预经济社会的形态,但大规模的政府规制出现于进步主义时期。从那时起,美国联邦政府改变了以法院适用普通法而规制经济的方式,在职业安全、食品安全等领域颁布大量的制定法。经过新政与权利革命时期,美国对于私人主体的经济性与社会性规制大量涌现,范围之广堪称规制国家。随着政府规制扩张且失灵现象不断增多, “官僚赤字”、“规制过度”的字眼不断出现于行政法学界,重塑政府的要求此起彼伏。自 1970 年代末美国进入到重新评估规制的时代,也称为规制改革时代。历届总统对于规制改革作出了积极响应,1980年代,美国经济经受严重的失业和通货膨胀交织的双重打击,里根总统颁布 12291 号行政命令,要求规制行为必须进行成本收益分析,否则不得予以实施。行政机关的行动,也促进了美国国会于 1995 年之后作出回应,从而将规制分析贯穿到其通过的一系列公法中,有学者指出这是自1946 年美国联邦 《行政程序法》 颁布以来对规制程序最为深刻的一次改革。[7]值得注意的是,规制缓和并不意味着政府规制的结束,新的规制方式的出现以及社会性规制的增长,使得此后的总统们始终将规制改革作为任期工作的重心,这在一定程度影响了行政法的变革。学者将美国行政法的发展从普通法模式、传送带模式、专家管理模式、利益代表模式到规制分析模式阶段。[8]普通法模式侧重于依靠公民针对规制官员提起普通法诉讼,作为对行政行为合法性进行司法审查的方式。此后的三种模式主要强调通过议会控制或者专家、公民参与提升规制的合法性。虽然美国行政法并不如日本行政法那样严谨,但在起初强调立法对行政的控制要求却大致相同,行政亦步亦趋如 “传送带”。专家、公民参与模式则是美国行政法试图将政治过程中的运作嵌入到行政领域的作法。而第五种模式则以规制政策形成过程为观察对象,主要通过成本收益分析来实现行政法的目标。

   (二) 学界的反思

   1980 年代的规制改革实践,促使美国的行政法学者们开始借鉴经济学者与政治学者早已熟谙的政府规制理论,深入分析规制失灵与改革的动因并试图给出行政法学的答案,积累了大量的研究文献。学界的反思大致分为两个层面:

   1. 强调规制分析理论

   美国早期行政法的重点在于通过司法审查确保行政机关对私人主体施加特定要求从而符合民选立法机关的法规范或者授权,《行政程序法》的目的也是通过程序控制规制权力,保障公民权益。但自 1960 年代末期开始,规制俘获与失灵现象不断增多,于是法院要求扩大行政机关作出决定的参与范围,提升行政政策的合法性(此时联邦行政机关开始大量使用规则制定的方式作出决定) 。而规制改革阶段,改革的目标明确为提高规制质量,实现良好规制,也促使行政法的任务从原来单纯控制行政权改为如何设计良好的程序使规制更加适合经济社会的发展。对此,除继续扩大参与范围,再有就是要加强规制分析、提升政策质量。

规制分析是指对现存或者拟议中的规制政策已经产生或者可能产生的积极影响与消极影响进行系统分析、评估的机制与过程。实践中被称为规制影响分析,具体由美国联邦管理与预算办公室下设的信息与规制办公室实施。持此主张的学者较多,如德克萨斯大学奥斯汀分校法学院托马斯·麦加里蒂教授(Thomas O. McGarity) 从历史的视角对尼克松、福特、卡特、里根总统所进行的规制改革进行了梳理,并指出规制分析的作用不仅仅在于方法论上的转变,还在于规制实质性的改革。麦加里蒂指出规制分析实质就是政策分析,可以帮助行政机关形成最佳的政策,确保它们对总统、国会与公众的责任。[9]再如耶鲁大学法学院苏珊·阿克曼教授(Susan Rose -Ackerman) 除强调立法与司法机关要加强改革以促进民主之外,还要求行政机关必须展开成本收益的政策分析,实现有效的政策效果。她指出自进步主义时代以来,以政策定位的经济学家与政治学家进入法学院教学,直到 1980 年代大多数杰出的行政法学者均开始关注政策分析,甚至有些学者还进入到联邦行政机关与法院亲自践行政策分析。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《当代法学》2012年第5期

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