王骏:违法性判断必须一元吗?——以刑民实体关系为视角

选择字号:   本文共阅读 497 次 更新时间:2013-11-20 21:15:11

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王骏  

    

   【摘要】违法性判断在整个法领域应当统一理解,还是在不同法领域可以分别加以理解,牵涉“问题的思考”与“体系的思考”之结合,是一个具有争议的理论问题。刑法被认为是最后保障法,但这并不意味着其在违法性判断上对民法等“前置法”具有依从性从而只能一元地进行。通过剖析刑民实体关系,可以看出:刑法中行为类型所具有的独特的“不法量域”使“可罚的违法性”难以独立考量;民法中违法性判断的暧昧不清使其难以为刑法所参照;维系刑民违法判断一元的所谓“一般的违法性”概念存在缺陷。法秩序统一性的真义是价值评判上、公理上的一致性。不同法领域立法旨趣的差异与作为评判对象行为的多面性,共同决定了对刑法违法性可以作相对判断。

   【关键词】法秩序统一性;违法一元论;可罚的违法性;一般的违法性;立法旨趣

    

   引言

   在一国整体法下,根据调整对象的不同,划分了若干法领域,如民法、行政法、刑法等。这些不同法领域间应当尽可能地避免矛盾,即维系所谓法秩序的统一性。法秩序在某种程度上应当具有统一性,这一点已经成为法解释学的当然前提。“法律的解释,可使法律具体化、明确化及体系化,……法律之间有互相矛盾或抵触之处,尤须藉诸解释方式,阐释其正确的含义使之臻于统一”。[1]法官裁判案件虽然是个别进行,但不可能自外于全体法秩序的观点而为,因为,在适用某个法律条文的同时,其实也就是在整体法秩序下的适用。[2]换言之,对实定法予以解释时,必须保持理论上的一贯性,以期得出妥适结论。有学者称前者(实定法解释)为“问题的思考”,后者(理论上的一贯性)为“体系的思考”。[3]“体系的思考”意味着法官必须注意整体法秩序的统一性。

   问题是,法秩序的统一性是否就意味着不同法领域在违法判断上必然要一致?即违法性判断必须一元地进行吗?通常的逻辑设定是:法秩序的统一性→违法性一元论。因为,所谓法秩序的统一性,是指由宪法、刑法、民法等多个法领域构成的法秩序之间互不矛盾,更为准确地说,在这些个别的法领域之间不应作出相互矛盾、冲突的解释。例如,在某一法领域中被认为是合法的行为,在其他的法领域就不能认定为违法而加以禁止,或者不可能出现与之相反的事态。否则的话,就会产生诸如在民法中被允许的行为在刑法中却要受处罚的事态,这样一来,市民就不知该如何行动是好了。所以,“法秩序的统一性”意指违法的统一性或者违法的一元性。[4]深究这种设定的根本考量点,其目的无非是希望避免规范矛盾。所谓规范矛盾,是指在某个法律规范中,法律要件T的法律效果是R,但在另一个法律规范中,法律要件T的法律效果却是非R。[5]

   在日本,刑法学说将“法秩序的统一性”与“刑法违法性一元”两个问题紧密结合,作为争辩“可罚的违法性”能否存在的前提设定,进而产生了严格的违法一元论、违法的相对性论、缓和的违法一元论等不同立场。严格的违法一元论主张,在某一法领域违法的行为,在其他法领域不能被认为是合法的;反之,某个法领域合法的行为,在别的法领域不能作为违法行为看待,没有肯定作为刑法中的特殊违法性之“可罚的违法性”的余地。[6]缓和的违法一元论一方面主张违法性判断应就全体法秩序进行统一评价,另一方面又认为违法在不同法领域有不同的表现形式或者处于不同的阶段,不同法领域有不同的目的,所要求的违法性的质和量也有所不同。[7]违法相对性论则直接承认法秩序的多义性,将违法性在民法、行政法、刑法等领域相对或多义地把握。该说将可罚的违法性概念化解在刑法上的违法性即实质的违法性概念当中。[8]

   对于法秩序的统一性与刑法违法性判断的关系,必须考量的两个问题是:(1)在其他法领域合法的,是否只要在刑法上该当构成要件,就必须在刑法上也评价为合法?(2)在其他法领域违法的,是否只要在刑法上该当构成要件,就必须在刑法上也评价为违法?严格的违法一元论对上述二问的回答均是“是”,违法相对论的回答均是“否”,而缓和的违法一元论对(1)的回答是“是”,对(2)的回答则是“否”。

   在我国大陆,刑法违法性判断一元论与相对论之争一直未充分展开,及至黎宏教授翻译曾根威彦教授《刑法学基础》一书,才使这一论题受到重视。曾根教授是缓和的违法一元论阵营的代表人物。他引入“一般违法”这种不同法域共通的上位概念,指出“可罚的违法性”具有解释论上的实际意义,正面认可违法一元论。[9]之后,出现了极少的中国大陆学者的论文,也主张缓和的违法一元论。[10]由于基本立场之争尚未在我国大陆学者中充分展开,导致理论与实务解说具体问题时,多是以刑法应具有谦抑性故持一元论或应具有独立性故持相对论进行搪塞。

   对于违法相对论,违法一元论者最强烈的指摘在于:某种行为是否违法,即法是否评价为善行,必须通过法秩序整体进行统一的评价。如果不这样的话,即使是刑法之外法律法规允许的行为,也有可能在刑法中被评价为违法而被处罚,这与明文承认以刑法之外的法令为根据的违法阻却之日本刑法第35条(基于法令或正当业务的行为,不罚)相抵牾。[11]诚然,对于其他法领域明定允许的行为,因其直接以立法形式宣示于国民,具有强烈的鼓励、支持功能,在不同法领域间必须保持违法性评价的一致性。刑法处罚其他法领域明示允许的行为,从刑法补充性的见地来看,是不妥当的。但是,这同必须要采取违法一元论是两回事。除了上述其他法领域明确宣示允许的情形外,刑法都应有相对独立的判断空间。所谓“相对判断”,不是一定要与其他法领域不一致,而是说判断要立足刑法价值取向相对独立地进行,不必完全依赖其他法领域的结论。这一点,也是本文主张的违法相对判断与违法相对论的最大不同之处。在宪法之下,民法和刑法在一国法律体系中是重要的两个部门法领域;在以上诸说的展开中,也多以民法作为刑法的参照。本文试图以刑民实体关系为视角,就违法相对判断的立论进行证成。

    

   一、“不法量域”的立法模式使“可罚的违法性”失去独立考量空间

   刑法规范在对所规制行为的描述上有两个不同于民法规范的显著特点:一是行为的定型性,二是对行为既定性又定量。前者系罪刑法定原则的当然要求,后者是刑法谦抑性、最后手段性使然。无论德日刑法三阶层体系中的构成要件,还是中国大陆刑法中四要件组合成的平面犯罪构成,都具有相同的构成要件的本质,都具有构成要件的呼吁功能,即通过刻画不法行为的观念类型而警示人们远离它,不听从这种呼吁的行为人就会受到刑罚惩罚。中国大陆刑法与德日都有这种定型性的要求,区别在于,德日刑法分则一般仅描述不法类型,而不对不法含量进行要求,即所谓“只定性不定量”。对于没有达到值得动用刑罚的“微量”情形,德日刑法均选择了通过程序法予以出罪的路径。那么,在实体解释论上,是否有处理办法?

   在日本,多数学者试图围绕“可罚的违法性”来解决定量问题。可罚的违法性理论主张,犯罪的成立必须以有值得处罚的违法性为必要,刑法的违法行为可以因欠缺值得处罚的违法性(可罚的违法性)而阻却违法。[12]严格的违法一元论不承认可罚的违法性,违法相对论将可罚的违法性概念消解在实质的违法性概念当中。相反,缓和的违法一元论从正面认可这一概念,在此,该当构成要件的行为,在违法性阶段要再区分为“可罚的违法”与“不可罚的违法”,如果不具有“可罚的违法”,则刑法的违法性就可以被阻却。刑法上的违法性和其他法领域中的违法性的差别,也可以通过把握为“一般违法”这种共通的上位概念之间的种差,将它们之间的区别明确化的同时,明确其相互之间的内在关系。另外,具有一般违法性而没有可罚违法性的行为,即便不成立犯罪,但在可以对其进行正当防卫的意义上,承认这种概念,在解释论上也具有实际意义。刑法中“可罚的违法性”概念是有用且必要的,而且,只有要求违法统一性的违法一元论,才能为其存在奠定基础。[13]这即是缓和的违法一元论之核心论点。按照这种论点,在构成要件该当的基础上,先判断有无一般的违法性,如果没有,即可断定在刑法上为合法;如果有,再判断是否有可罚的违法性,只有具有可罚的违法性,才能最终在刑法上被认为违法。而且,阻却违法的事由也被分为两种:正当化事由与阻却可罚的违法性事由,前者能完全阻却违法,后者仍具有一般的违法性但是阻却刑法上可罚的违法性。

   可以看出,缓和的违法一元论承认构成要件为定性的不法行为类型,正是在“定性”这一点上,刑民之间具有共通性,这种共通性催生了“一般的违法性”这种刑民各自违法性的上位概念。换言之,刑民描述的行为类型均是定性的“同一”样本,因此无论是哪一法领域被评价为违法的,就具备了“一般的违法性”,这种“一般的违法性”打通了整体法秩序,所以该行为被“一元”地评价为在所有法领域违法。当然,因为刑法中可罚的违法性还要考虑定量因素,所以被评价为具有“一般的违法性”的行为仍有可能因为不具有可罚的违法性而阻却刑法上的违法性,这就是对严格一元论的所谓“缓和”。举例来说,盗窃一支铅笔的行为,在刑法上也具有构成要件该当性,如果没有正当化事由,只能评价为因没有可罚的违法性而阻却刑事违法性。同时,这种行为在民法上也是当然违法的,因此是具有“一般的违法性”的,对其可以进行正当防卫。可见,缓和的违法一元论是将构成要件这一不法类型中行为的“质”与“量”进行了切分,保持不法类型中“质”的部分以与民法规制行为范围一致,以期达致刑民判断结果的一致性—具有共通的“一般的违法性”;将“量”置入违法性阶段,并不湮没“可罚的违法性”这一具有刑法特质的违法性判断。从刑事立法只定性不定量的角度看,这一思路在逻辑上是行得通的。但存在的固有疑问是:构成要件是不法类型,符合构成要件的行为通常具有不法性,除非具有正当化事由,因此在违法性层面仅作消极、例外的判断;在引入“可罚的违法性”后,从构成要件该当性中并不能推导出实质的违法性,必须再进行可罚的违法性判断,这就相当于在违法性层面又增加了一层可罚的违法性判断。这就意味着,构成要件本身还不能推导出可罚性,需要在构成要件该当之外再进行积极的可罚性判断,这就危及到了构成要件的定型性,罪刑法定的机能恐难维护。

   我国刑法的情形则不同。刑法分则在罪状中大量设立“情节严重”、“数额较大”、“情节恶劣”等要求,并在总则作出第13条但书的规定,对“情节显著轻微,危害不大”的行为从立法层面就排除出犯罪圈,这被学界认为是定性加定量的立法模式。“情节严重”、“数额较大”、“情节恶劣”等被称为定量因素[14]或罪量要素[15]。有学者认为,当行为符合客观构成要件的基本要素后,并不意味着行为的违法性达到值得处罚的程度,需要在此基础上对行为进行整体评价,以表明行为达到可罚的程度;我国刑法分则中“情节严重”与“情节恶劣”的规定即是指涉行为可罚的违法性程度要件,属于“整体的评价性要素”。[16]笔者认为,在我国,不存在一般的违法性与可罚的违法性两阶段的刑法违法性判断,“可罚的违法性”概念没有独立存在的空间。

构成要件的类型特征决定了构成要件的质和量化评判是不可避免的,即“有或无”和“多与少”的判断。后一种判断,正是我国学者所谓的“罪量”。刑法第13条但书决定了分则任何一种不法类型均是质与量的统一,即便是罪状中只有行为性质的描述,没有规定“情节严重”、“数额较大”、“情节恶劣”等要求的,在适用上也必须进行罪量的考量。“作为类型的构成要件总是拥有一个它自己的预设的量域,而个案的不法含量总是在这个量域内浮动。例如,抢夺2000元钱与抢夺200万元,其反映的行为不法与结果不法的含量,都属于抢夺罪的不法量域。而如果行为人实施抢夺时使用了暴力或者携带凶器以随时可能使用凶器相威胁实施抢夺,则其行为不法含量就超过了抢夺罪构成要件的边界,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学家》2013年第5期

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