姜涛 吴文伟:量刑法定化:罪刑法定原则内涵的应有拓展

选择字号:   本文共阅读 362 次 更新时间:2013-11-13 11:02:45

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姜涛   吴文伟  

    

   【摘要】罪刑法定原则必须与时俱进,刑法规范内容的多样化必然带来罪刑法定原则内容的多样化,但罪刑法定原则长期被学界定位为犯罪与刑罚的法定化,无法充分体现其限制刑罚权滥用的制度价值。随着刑事司法中的最大问题由罪刑擅断到量刑不公的转变,罪刑法定原则的内涵亦应该有所拓展,即从“犯罪与刑罚之法定化”的二元格局迈向“犯罪、刑罚与量刑之法定化”的三元格局。其中,评价范围与评价方法的法定化,就是量刑法定化的题中之义。

   【关键词】罪刑法定原则;自由裁量权;量刑法定化;刑罚权

    

   一、问题的提出

   任何理论都有一个与时俱进的问题。按照现代法学观点,作为知识形态,法学是为法律发展服务的,并最终受制于法律发展赖以发生的法律实践需要。反之,当法律实践的需要发生变化之后,法学理论的形态也应该及时做出调整,这样的例子随处可见,古典学派与实证学派的握手言和即为大家熟知的例子。于此,刑法理论的发展总是同现实的刑法发展及其实际需要相联系,脱离法律发展及其实际需要的刑法理论仅具有书本意义,难以对法律实践起到应有的指导作用。这一现象集中体现在学界有关罪刑法定原则之理论建构的不完全性当中。

   罪刑法定原则之法定化包含哪些维度?学界并无明显争论。关于罪刑法定原则内涵的解读,我们最熟悉的莫过于“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”(nullumcrimensinelege,nullapoenalege)这一法律谚语了。并且经历了由绝对罪刑法定原则到相对罪刑法定原则的理论转变后,学界一般认为,罪刑法定原则有四个派生原则:排斥习惯法;排斥绝对不定期刑;禁止有罪类推和禁止法溯及既往。尽管,学界在罪刑法定原则之内涵解读上有着积极的罪刑法定(定罪与处罚的罪刑法定)与消极的罪刑法定的学术争议(不定罪与不处罚的罪刑法定)[1],但是,两者都把分析的立足点放在犯罪与刑罚维度上,这在两种对立的观点中达成了深度共识。

   为何会如此认定?这与学界对刑法的定义有关。中国学界通说认为,刑法是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范的综合{1}。而国外一般认为,“刑法是将作为犯罪构成的犯罪与作为法律后果的刑罚连接在一起的国家法律规范的综合。”{2}中外学界对刑法的定义的共同点是认为刑法包括犯罪与刑罚,不同点是外国学者把刑事责任排除在刑法之外。其实,中外学者有关刑法的定义还有共同缺失:忽视量刑在刑法规范中的价值。而这种忽视在现代看来,却是没有道理的,因为:(1)从刑法规范自身的内容来看,它包含了犯罪、刑罚与量刑三大主要内容,量刑也是刑法规范须臾不可脱离的组成部分。(2)从刑事司法来看,定罪与量刑是刑事司法中的两大主要任务,定罪准确与量刑公正,这是现代各国对刑事司法的基本要求。(3)比较来看,刑罚内容比较简单,尽管也涉及刑罚种类设置的正当性、刑罚目的等重大争议,但在各国已经明确刑罚种类与具体个罪之法定刑的情况下,法官能够选择的刑罚种类是什么,则一目了然,在当代并不会造成刑罚权滥用。而量刑领域则至为复杂,涉及一系列制度与技术,因而其复杂程度仅次于犯罪论。

   也正是这种对刑法概念的误读,国内学界在理解罪刑法定原则时,一般把其内涵解释为犯罪法定化与刑罚法定化,从而把量刑法定化排除在罪刑法定原则之外。[2]十多年的刑法发展与规范建构充分体现了罪刑法定原则的要求,自罪刑法定原则入刑以来,类推解释一去不复返,禁止溯及既往成为刑事司法的基本原则,不定刑期在刑法中已然绝迹,习惯法从未成为刑法的法源,并且刑法在犯罪构成和法定刑上实现了明确化、法定化与实体化。可以说,我们在犯罪认定与刑罚种类的选择上基本满足了罪刑法定原则的要求。但是,罪刑法定原则那种以立法权限制司法权的初衷并没有完全实现,充其量只算是完成了一半的作业,这是因为:我国司法实践中刑罚权滥用现象还比较严重,扭曲判缓刑、轻罪重判、重罪轻判和司法腐败等乱象丛生,从而使罪刑法定原则限制国家权力和保障个人自由的价值在司法实践中并没有得到很好的体现。

   于是,问题产生了。针对上述客观存在的刑罚权滥用现象,我们亟须反思:(1)就刑事司法运行的现状来看,造成刑罚权滥用的根源是什么?如果根源于刑法自身的缺陷,这种缺陷是否与罪刑法定原则的价值诉求相背离?进而,我们应该如何去克服这种刑法缺陷?(2)在量刑公正的实现上,是尽可能地依据法官自由裁量权去实现?还是要求法官臣服于一系列的量刑规范,依据量刑规范设定的评价范围和评价方法来进行?(3)在着力倡扬量刑规范化的时代背景下--量刑规范建构已成为各国刑法规范发展的“重头戏”,这是否会对传统的罪刑法定原则提出挑战?进而罪刑法定原则之“刑”的含义是否应当拓展,把量刑法定化包含在内?

    

   二、刑罚权滥用:罪刑法定原则面临的新课题

   在法学问题的讨论中,拉伦茨曾提示人们注意:“想要借规范来规整特定生活领域的立法者,他通常受规整的企图、争议或合目的性考量的指引,它们最终又以评价为基础。”{3}“罪刑法定原则”的价值判断不清或许正是对罪刑法定原则之内涵的理解发生偏误的危险渊薮。现代学者认为,法律规则或原则的形成与运作都与一定的价值观念联结,价值是决定和评估法律规则、原则的内容及施行结果的基础性标准{4}。在通常情况下,为体现法律价值,规则和原则虽然在表现方式上不同,但密不可分,规则为体现原则而订立,并受到原则的制约。

   为何会出现罪刑法定原则,这主要应归功于西方学者提出的“三权分立学说”。在三权分立学说看来,只有划分国家权力,国民的生命、自由和财产才能得到保障,也才能真正建立现代法治原则,其意义正如西方学者所指出,罪刑法定原则是个人自由的基本保证,这一原则对公民的保护,可以使公民免受法官的擅断行为所害{5}。这正是罪刑法定原则固有的、内在的价值诉求,也是罪刑法定原则得以在成文法系国家确立的价值基础。而形成罪刑法定原则的直接原因则是,人类历史上罪刑擅断造成的惨痛悲剧,激励着法学家积极追寻防止权力扩张的制度路径,罪刑法定原则就是这种追寻的产物。就罪刑法定原则产生的时代背景而言,它是以市民刑法反对政治刑法下罪刑擅断的产物,它依托于社会契约理论,以刑法明确化、实定化的罪刑规范划分国家权力与公民自由之间的界限,并要求两者非经刑法规定互不干涉。而经历了两百多年发展变化的罪刑法定主义在世界范围内广为传播,并逐步成为普遍的刑法基本原则。也因此,13世纪的英国《自由大宪章》、18世纪的美国《独立宣言》以及法国的《人权宣言》等都一再揭示罪刑法定主义的重要性{6}。就这样,罪刑法定原则被不少国家的宪法或刑法所规定,“没有刑法就不构成犯罪,也就没有刑罚”的观念深植人心,并最终形成了“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”的基本内涵。

   随之而来的问题是:罪刑法定原则是如何限制刑罚权滥用的?刑法明确规定,对于什么样的行为要给予什么样的刑罚或法律后果。有了这个标准之后,如果刑法没有规定要处罚的行为,国家就不能给予处罚,即使规定了要处罚的行为,也需依法进行,不可随意为之。就此而言,刑事古典学派倡扬的罪刑法定主义是以个人自由为价值取向的,体现的是刑法对立法权和司法权的限制,即不仅意味着对立法权的限制,立法者不能无限制地设罪,要具备刑法法规的适当性{7},而且意味着以立法权限制司法权,以防止法官滥用刑罚权{8}。主流学说有关罪刑法定原则诠释的大致要义尽在于此。主流学说对罪刑法定原则之价值的解说无疑是正确的,而它之所以把限制刑罚权滥用作为罪刑法定原则的价值诉求,乃是基于对以往时代所存在的罪刑擅断主义的深刻反思,因而以宪法或刑法确立这一原则在刑事立法与刑事司法中的至高地位。内隐之意似乎在表示:国家权力与公民权力各有其边界,立法权与司法权也有相对明确的分工,即不要过度干预,也不能相互混淆。为了实现这一点,犯罪与刑罚就必须实现法定化、明确化与实体化,旨在明确法官犯罪认定与适用刑罚的标准,从而使国家权力运行不随意侵害个人自由,使刑事司法臣服于刑事立法。

   然而,主流学说忘记或忽略了“刑罚权滥用”在法律实践中的新图景--主要是量刑不公,而不是定性不准,或者说其在罪刑法定原则提出及后来的发展中并没有意识到量刑不公与其自身的复杂关系,因而这种约定俗成的认识其实存在着一个误区:忽略量刑法定化在限制刑罚权中的积极价值,进而把量刑法定化排除在罪刑法定原则之外。长期以来,学界乐于从规范上探讨犯罪与刑罚之间的关系,并把量刑视为犯罪所引起的法律后果,至于量刑法定化所具有的限制刑罚权滥用的价值,则鲜有学者提及。这恰是问题之所在,主要从以下四点予以论证:

   其一,随着对量刑公正重视程度的提高,犯罪认定规则的发展完善,以及司法的精细化,量刑已经逐渐超越设罪与定罪技术,成为刑法发展中的“重头戏”。如此一来,如何以规范建构来预防与控制量刑歧视、量刑偏差、量刑不公等,就成为刑法学研究的新任务。并且随着时代变迁与法治建设的推进,罪刑法定原则诞生之初被学界设定的预防罪刑擅断的价值,也随着刑事司法的严密化、民主化与对抗化,以及刑事立法中犯罪设定与刑罚适用条件等的明确化而大为减色。相反,法官在量刑中滥用刑罚权的现象,却有愈演愈烈之势,成为刑罚权滥用的“重灾区”,受到了社会各界的普遍关注。这都使量刑公正成为当前刑法规范发展的重中之重。

   其二,量刑必须公正、公平与合法,这是一般民众对刑事司法体系的基本期待,也是民众信任司法,进而接受司法的最重要保障。因为作为最小公约数,量刑的公正性维系着不合理差异的缩小或排除,不仅体现了法律的权威性,而且反映了刑事司法的制度功能。可问题是,司法实践中量刑畸轻畸重现象十分严重,并且扭曲量刑已成为刑事司法腐败的主要筹码。就成因而论,由于缺乏理论与方法适度规范法官行使自由裁量权,所以,量刑只能由法官“自学成才”。当然,有时法官就会为谋取自身利益,钻刑法的漏洞或打刑法的“擦边球”,从而带来司法信任危机。奉“法无明文规定不定罪,法无明文规定不处罚”原则为核心的古典法治主义者,可能会震惊于当今的司法现实:由于没有完整地实现量刑法定化,法官“扭曲适用”或“权钱交易”现象严重,这不仅无法满足社会对法官公正量刑的高度期待,反而还危害了刑事司法的正当运作。

   其三,从司法运行的规律来看,刑罚种类(包括法定刑)虽然是法官量刑的框架,但法定刑大都是相对确定的法定刑,有一个自由裁量的较大幅度,这就存在着量刑不公的制度空间。既然如此,防止刑罚权滥用的重点应该立足于定罪与量刑,而不是刑罚。否则,除了在罪刑法定原则的表述上能对刑罚法定化作直观描述外,并不能在罪刑法定原则构造方面获得更加具有价值的信息。毕竟,定罪与量刑才是刑事司法的核心,刑罚种类虽是法官量刑的前提,但并不是造成量刑偏差的原因,造成量刑偏差的原因从表面上看是法官的办案能力低、扭曲量刑等,但深层次原因却在于量刑缺乏规范性、法定性,给法官留下太多自由裁量的制度空间。

其四,在本体论上就表象层面观察,存在刑罚与量刑各为独立存在的现象,但深层次考量,二者却互为前提,并不能截然分开,刑罚是量刑的前提,没有刑罚就谈不上量刑,而量刑则是刑罚实现的保障,经由量刑,刑罚才真正成为了犯罪的法律后果。在价值论上,二者都体现着限制刑罚权滥用的价值,刑罚的种类与适用方法限制着司法权大致的范围,如可否保留死刑,可否适用肉刑等,而量刑则在刑罚种类的基础上,确定给被告人最终判处的刑罚种类或具体刑。可见,刑罚法定化体现为对立法权的限制:不能设置不人道、不文明的刑罚;而量刑法定化则主要体现为对司法权的限制:不能胡乱量刑、扭曲量刑或违法量刑。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《西南政法大学学报》2013年第3期

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