蒋铃:论刑法中“非法占有目的”理论的内容和机能

选择字号:   本文共阅读 635 次 更新时间:2013-11-13 11:01:15

进入专题: 财产犯罪   非法占有目的  

蒋铃  

    

   【摘要】财产犯罪中的“非法占有目的”是故意内容之外不成文的主观构成要件要素。“非法占有目的”必要说之所以遭致批判,主要是因为在其内容的理解上存在问题。因为必要说一方面将“利用意思”作为其内容之一,一方面又在很大程度上淡化了“利用意思”的本来涵义。由于“利用意思”要素的存在,使得“非法占有目的”在取得罪与毁弃罪、盗窃罪与盗用行为的区分问题上出现了逻辑悖论。将“非法占有目的”的内容限定为永久性地占有他人财物的“排除意思”具有妥当性,辅以“建立占有”的存在与否,“非法占有目的”不仅可以在区分盗窃罪与盗用行为、取得罪和毁弃罪的问题上发挥作用,还能在权利行使问题的解决上有所作为。

   【关键词】财产犯罪;非法占有目的;排除意思;利用意思;区分机能

    

   一、问题的提出

   在我国刑法学界和司法实务界,多数人都认为侵财犯罪的成立必须具备“非法占有目的”这个不成文的主观构成要件要素。{1}(p1946)可以说,非法占有目的必要说在我国处于绝对的通说地位,但是其内容如何,却一直鲜有讨论。有学者借鉴日本的刑法理论,提出“非法占有目的”的内容包括排除权利人占有的“排除意思”和遵从财产的用途进行利用处分的“利用意思”两个基本内容;并认为“非法占有目的”具有区分取得罪和毁弃罪、盗窃罪和盗用行为的功能,还具有解释盗窃罪刑罚重于故意毁坏财物罪的解释机能。{2}(p847-848)

   晚近,有学者明确主张不要说,认为“非法占有目的”必要说存在立论前提和方法论上的错误;其内涵不清楚,不能作为区分罪与非罪、此罪与彼罪的要件;其并不能说明取得罪的法定刑为何比毁坏财物罪重,不适应司法实践的需要等。{3}此外,有学者对“财产罪中规定非法占有目的”提出了质疑,{4}有学者从“侵害占有、建立占有”这一客观角度提倡不要说,否定必要说。{5}但是,“非法占有目的”不仅在实务中影响深远,多年来一直作为财产罪成立与否的判准之一,而且在取得罪和毁弃罪、盗窃罪和盗用行为的区分上的确具有不可替代的机能。如果将“非法占有目的”驱逐出财产罪的构成要件要素的话,则在很多具体案例的处理上,必然会引起判决各异的结局。

   “非法占有目的”必要说之所以遭致批判,主要是因为其内容的不明确性所致。具体地说,必要说一方面主张“非法占有目的”的内容包括“排除意思”和“利用意思”,一方面又对“排除意思”和“利用意思”作了较为宽泛的解释。特别是在“利用意思”的解释上,认为除了毁弃意思之外的意思都是“利用意思”。果真如此,则“利用意思”存在的意义就大打折扣了。此外,在“非法占有目的”的机能上,由于利用意思要素的存在,使得“非法占有目的”在取得罪与毁弃罪、盗窃罪与盗用行为的区分上容易得出不自洽的结论。究其缘由,还是因为在“非法占有目的”内容的理解上存在问题。可见,对“非法占有目的”理论的内容做出准确界定,进而对“非法占有目的”理论的机能进行合理探讨,具有理论和实践的意义。

    

   二、“非法占有目的”理论的内容检讨和界定

   就立法例而言,德国《刑法典》在其第242条中把“意图自己不法所有”作为盗窃罪的构成要件要素;奥地利《刑法》第127条规定成立盗窃罪必须“为使自己或第三人因占有此等动产而非法获利的”;意大利《刑法》第624条、瑞士《刑法》第137条规定成立盗窃罪必须“为使自己或第三人不法之利益”。但是,和日本刑法典一样,我国刑法典对于财产犯罪的成立条件并没有规定“非法占有目的”。于是,刑法学界对于侵财犯罪是否存在“非法占有目的”的构成要件要素,在解释学上就有了激烈的争论,并由此形成必要说和不要说的对立。

   (一)“非法占有目的”理论内容的界定

   在日本,处于通说地位的必要说认为,取得型侵财犯罪的成立,行为人除了具有故意之外,还必须要求行为人存在“非法占有目的”这一主观要素。但是,“非法占有目的”究竟包括什么内容,则不同学者又有不同见解。有学者认为只要具有“排除意思”就够了;有学者认为只要具有“利用意思”为已足;通说认为,“非法占有目的”不仅包括“排除意思”还要包括“利用意思”,{6}(p178)日本判例基本采取了这种见解[1]。{7}(p197)后来,这种理论和判例上的通说发生了变化。主要是因为,随着人们对非经主人同意不得随意使用他人财产的秩序观念的重视,以对重要资料和贵重汽车的盗用行为入罪的案件审理为契机,法院对“非法占有目的”的认定无论是对“排除意思”还是“利用意思”,都已经作了较为宽泛的理解。{8}(p61-63)具体而言,只要是行为人的盗用行为严重妨碍了权利人对财产的使用,或者是盗用财产价值较大,就可以认定为行为人具有“排除意思”;至于“利用意思”,则只要行为人主观上并非属于排除意思,就可以认定其具有“利用意思”。

   近年来,我国有学者提出借鉴日本刑法理论来建构我国刑法中“非法占有目的”的内容体系,认为“非法占有目的”的内容包括“排除意思”和“利用意思”,前者重视法的侧面,后者重视经济侧面,二者机能不同,同时认为,虽然行为人没有“排除意思”,但是当行为人的盗用行为达到一定价值或者排除了原权利人行使财物的权利时,也要成立盗窃罪。{2}(p847)对此,我国有学者从务实的立场出发,提出即便是按照传统惯例,将“非法占有目的”作为财产犯罪的成立条件,也只能从其本来含义即“永久性地占有他人财产的意思”的角度来加以理解,而不需要强调行为人的“利用意思”。{8}(p66)笔者认同后者的见解。因为,如果将“利用意思”作为非法占有目的内容的话,在具体问题的解决上,会得出前后矛盾的结论。

   首先,如果对“利用意思”作宽泛理解,认为“除毁坏意思之外的意思都是利用意思”的话,那么利用意思就是可有可无的因素。而且,这和利用意思是“必须遵从财物的经济价值加以利用的意思”的本来涵义相去甚远,让人难以接受。

   其次,利用意思的多义性容易导致同案不同判的不公后果。例如,在张明楷教授所设计的教学案例中,甲在杀害乙后,为了防止司法机关发现被害人身份,而将乙随身携带的钱包、证件取走后扔入海中。本案中,张明楷教授认为行为人不具有遵从财物可能具有的功能进行利用、处分的意思,因而甲不具有“利用意思”,不成立盗窃罪。{9}(p310)但是,这和张教授一贯主张“利用意思不限于遵从财物的经济用途、本来用途进行利用、处分的意思,凡是以单纯毁坏、隐匿意思以外的意思而取得他人财物的都可以被评价为具有遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思”的立场相悖。{2}(p848)因为,“将乙随身携带的钱包、证件取走后扔入海中”的行为对于行为人逃脱刑罚具有重要作用,从这个意义上来讲,就像将他人的名贵家具盗来燃烧取暖一样,也是一种对财物的利用。果真如此,一方面将利用意思做宽泛的理解,另一方面又否认利用毁弃行为来逃脱刑罚的行为是利用行为,这不能不说在逻辑上有前后矛盾之嫌。正是出于对“利用意思”理解混乱的忧虑,所以有学者提出:“从我国的现实情况来看,在刑法理论对‘非法占有意思’的内容尚未有定论,刑事立法对‘非法占有目的’是否是侵财犯罪的主观要件还没有明确规定的情况下,即使按照传统惯例,也只能从其本意即‘永久性地占有他人的财产的意思’的角度来理解,而没有必要赋予其‘排除权利人,将他人的财产作为自己的财产,按照其经济用途进行处分利用的意思’之类的太多的额外内容。”{8}(p66)

   最后,将“利用意思”作为非法占有目的内容,还容易在“非法占有目的”的区分机能上,引来不必要的质疑和批判。这一点,下文将详细论述。

   (二)“非法占有目的”必要说的批判及其回应

   在学界,提倡非法占有目的不要说的学者认为,盗窃罪等取得型财产犯罪,只要有客观的违法行为,主观上具有故意即可认定,而不需要另外具备“非法占有目的”的主观要素。{10}(p226)其理由大致有以下几点:

   第一,在侵财犯罪的构成要件上添加“非法占有目的”要素,有违背罪刑法定原则之虞。因为,我国在财产犯罪的条文罪状表述中,并没有规定“非法占有目的”的要素,必要说在本罪的认定中,添加了“非法占有目的”这种主观要素,不能不说有违背罪刑法定原则之虞。但是,这是对刑法条文过于形式化解释的结果,犯罪构成虽然具有法定性,但这绝不意味着任何构成要件要素都必须由刑法明文规定;如果某种要素对于说明法益侵害性和非难可能性具有重要意义,那么该要素就应该成为构成要件要素;将非法占有目的作为主观要素,也不意味着仅仅从主观上区别侵财犯罪的罪与非罪、此罪彼罪。{11}(p427-428)例如,我国《刑法》第263条抢劫罪没有规定暴力的程度,但没有人会反对本罪的暴力必须达到压制别人反抗的程度,否则就无法区分抢劫罪和抢夺罪、抢劫罪和暴力型敲诈勒索罪。

   第二,“非法占有目的”不具有区分盗窃罪和盗用行为的机能。虽然“非法占有目的必要说”以行为人不具有非法占有目的(排除意思)为由,为盗用行为的不可罚性奠定了基础。但是,以没有被客观事实证明的单纯的意思来决定犯罪的成立与否是存在问题的。{12}(p121-122)用“非法占有目的”来区分盗窃罪和盗用行为的结局,几乎都是将盗用行为认定为盗窃罪,因为行为人只要将他人的财物转移到被害人的控制范围之外,就可能实质上地妨碍了权利人对财物的利用处分,其行为本质上就是像所有权人一样随意地利用处分该财物,就可以说行为人具有“排除意思”和“利用意思”,果真如此,行为人就要成立盗窃罪。但是,这是对必要说的误解,也是没有结合司法实践进行的理论批判。如前文所述,“非法占有目的”是指永久性地占有他人财产的意思,所以行为人即便客观上转移了占有,但是如果综合客观事实,可以认定行为人没有“排除意思”的话,则可以说,行为人没有非法占有目的,进而不成立盗窃罪。

第三,“非法占有目的”不具有区分取得罪和毁弃罪的机能。首先,必要说论者提出,在行为人以毁坏故意窃取他人财产之后再实施毁坏行为的场合,依据必要说的理论,只能得出毁弃罪只有当场毁坏才能成立,可是这并不妥当。但是,这种见解忽略了事实的复杂性。实际上,主观故意内容的确定,必须由客观事实出发加以认定。笔者认为,行为人客观上具有窃走他人财物的行为,虽然行为人行为时是毁弃意思,但是主观上对于转移他人占有的事实具有认识和容允,所以也具有盗窃的故意,当然能成立盗窃罪,之后的毁弃行为,是事后处置赃物的不可罚行为。{10}(p383)其次,在行为人以毁坏故意窃取财物之后没有毁坏却闲置起来的场合,如果按照必要说的理论,就会导致无法对行为人定罪的结局。因为,行为人没有利用意思进而没有“非法占有目的”,所以不是盗窃罪;又由于行为人没有毁坏财物,刑法又不处罚毁坏财物未遂罪,故不成立故意毁坏财物罪,结局是无罪。但是,行为人实施了窃取行为,也有窃取故意,被害人的法益也已经遭到侵害,却最终认定为无罪,显然让人难以接受。对此,“非法占有目的”必要说认为,此种情形可以成立故意毁坏财物罪。因为闲置导致了被害人丧失了财产的效用,也是一种毁坏。{7}(p203)笔者认为,本案中的行为人完全可以成立盗窃罪。如前所说的,行为人以毁坏的故意转移财产,本身对破坏他人财产占有有着认识和容忍,很难说行为人没有盗窃的故意,既然如此,行为人将他人的财产转移为自己占有,当然符合盗窃罪的客观构成要件。必要说的批判之所以极为有力,是因为认为必要说主张的非法占有目的,包括排除意思和利用意思。但这个观点并不能代表必要说的精髓,如果认为,“非法占有目的”就是指“永久性地占有他人财产的意思”,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 财产犯罪   非法占有目的  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/69500.html
文章来源:《法律科学》2013年第4期

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2021 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865-1号 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统