蒋铃:论刑法中“非法占有目的”理论的内容和机能

选择字号:   本文共阅读 644 次 更新时间:2013-11-13 11:01:15

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蒋铃  
而不需要强调行为人的“利用意思”,{8}(p66)则必要说的批判就不攻自破了。再次,在行为人基于毁坏故意窃取他人财物并没有将财物毁弃,而是闲置之后又用来装饰家里的场合,如果按照必要说的见解,行为人行为时并没有盗窃的故意也就是说行为人是基于毁坏的故意,所以,不能认定为盗窃罪;但行为人也没有毁坏财物,而是加以利用,所以也不成立故意毁坏财物罪。结局还是无罪。对此,必要说回应道,此案可以成立毁坏财物罪和侵占脱离占有物罪。{13}对此,必要说回应道,如果认为前面的闲置行为是毁坏财物的行为,则应认为,该财物的价值已经消灭,何以有可能再次作为侵占罪的对象呢?这种已经毁坏的财物在作为侵占罪的对象时,刑法是保护已经毁坏的财物,还是什么财产性利益呢?而且,该财物并不是脱离占有物,而是行为人盗窃之物,这明显和侵占脱离占有物罪的构成要件不相符合。怎么会成立侵占脱离占有物罪呢?

   在笔者看来,前述批判,皆因必要说论者在非法占有目的内容的理解上,将利用意思作为除了排除意思之外的必要条件。如果淡化利用意思要素,甚至将其从非法占有目的的内容里驱逐出去的话,则前述因此而带来的逻辑悖论就可以迎刃而解。

   第四,“非法占有目的”不具有说明盗窃罪刑罚重于毁弃罪的解释机能。必要说论者认为,之所以盗窃罪的刑罚重于故意毁坏财物罪,主要是因为盗窃罪是常发、高发犯罪,有提高法定刑以强化预防的必要。“损坏行为在统计上不多,但盗窃却是成千上万,由此存在处以较重刑罚的一般预防上的必要性。在刑事政策上,领得罪是更严重的,因此,一般而言领得罪的刑罚重于毁弃罪。”{14}(p126)果真如此,必要说论者主张的非法占有目的的区分机能,就存在问题。因为,在必要说论者看来,盗窃罪的法定刑之所以比故意毁坏财物罪更重,是因为在毁坏财物罪的场合,行为人只有“排除意思”;而在盗窃罪的场合,行为人不仅有“排除意思”,而且有“利用意思”,其主观恶性更大,所以盗窃罪的刑罚就应该较之故意毁坏财物罪更重。对此,笔者认为,非法占有目的确实不具有前述的解释机能,一方面,就不应该将利用意思作为非法占有目的的内容之一;另一方面,非法占有目的也不是万能的理论,不能为了体系的精致而牵强地将其作为解决问题的万能钥匙。总之,以犯罪预防的刑事政策来说明盗窃罪的法定刑重于毁弃罪,无疑是正确的。

    

   三、“非法占有目的”理论机能的具体展开

   笔者认同“非法占有目的”必要说的见解,主张将“利用意思”排除在“非法占有目的”的内容之外,并辅以“建立占有”的理论,实现“非法占有目的”的区分机能。

   (一)概念说明及其理论基础

   理论上一般认为,根据是否侵害占有,可以将侵财犯罪分为侵占罪和其他侵财犯罪;根据是否侵害占有并建立占有,可以将侵财犯罪分为故意毁坏财物罪和其他侵财犯罪。在侵财犯罪中,除了侵占罪(不侵害占有)和故意毁坏财物罪(不建立占有)之外,都要满足侵害占有和建立占有的基本构造。例如,诈骗罪的成立,需要行为人实施诈骗行为,使被害人陷入错误处分财产(侵害占有),行为人因此获得财产(建立占有);又如抢劫罪的成立,需要行为人以暴力、胁迫或者其他手段使得被害人不敢反抗、不能反抗或者不知反抗进而劫取财产(侵害占有),进而获得财产(建立占有);再如盗窃罪的成立,需要行为人以平和的手段转移他人占有的财物(侵害占有),获得财产(建立占有)。

   以盗窃罪为例,与着手到既遂状态相对应,行为人从侵害占有到建立占有的过程,通常有以下几个关键时间点。分别是接触财物、取得财物、转移财物、控制财物和隐匿财物。笔者认为,当行为人以盗窃故意实施盗窃行为接触到他人财物时,实际上就是侵害他人占有的着手;行为人取得财物并转移财物时实际上是行为人侵害占有的进一步延伸,属于转移占有阶段,在此阶段,行为人可能被发现并被抓获(未遂),也可能顺利逃逸进而获得财物建立新的占有;在行为人成功转移占有并控制了财物时,行为人就建立于新的占有,同时达成盗窃罪既遂[2]。至于隐匿财物,实际上是行为人盗窃既遂之后的处分赃物行为。

   (二)对盗窃罪和故意毁坏财物罪的区分机能

   一般来说,尽管建立占有的标准需要规范判断,但是结合盗窃对象的财物本身的体积、性质以及被害人占有的状态等,判断行为人是否实际控制了财物进而建立占有,并不像质疑者所说的那样困难。既然如此,运用非法占有目的,辅以考察行为人破坏占有之后是否“建立占有”,以之区分盗窃罪和故意毁坏财物罪,是可行的[3]。下面,笔者就实践中可能出现的几种情形展开分析:

   首先,在行为人以毁坏他人财产的故意窃取了他人的财物之后进行毁坏的场合,行为人侵害了原权利人的占有,而且已经实际控制财物并建立新的占有,之后的毁弃行为属于事后处分赃物的不可罚行为,所以成立盗窃罪[4]。因为,一方面,行为人像所有权人一样以永久性排除他人占有的意思取走他人财产,可以说具有非法占有目的;另一方面,行为人客观上具有窃走他人的财物的行为,虽然行为人行为时是毁弃意思,但是在行为人对转移他人财产占有的事实是有认识和容允的,也就是行为人也具有盗窃的故意。此外,由于盗窃之后的事后不可罚行为包括毁弃行为,所以行为人以毁坏故意窃取他人财产之后再实施毁坏行为的场合,成立盗窃罪,之后的毁弃行为,是事后处置赃物的不可罚行为。

   其次,在行为人以毁坏他人财产的故意窃取了他人的财物之后将财物闲置而未毁坏的场合,行为人具有排除意思,所以具有非法占有目的;行为人侵害了原权利人的占有,而且建立新的占有,所以成立盗窃罪。

   再次,在行为人以毁坏他人财产的故意窃取了他人的财物之后将财物闲置而未毁坏,之后又加以利用的场合,行为人既具有排除意思,也建立新的占有,所以成立盗窃罪;其后的利用行为,是行为人对赃物的处分,属于事后不可罚的行为。

   此外,行为人窃取财物之后将其毁坏,但是不知道其主观上是盗窃故意还是故意毁坏财物的故意的场合,可以根据行为人是否具有非法占有目的,进一步确定构成何罪。例如,“在行为人进入位于六楼(最高层)的被害人乙家,搬出彩色电视机后,从五楼与六楼之间的过道窗口将电视机扔至楼下毁坏的场合,倘若行为人是因为被害人家的窗户小,无法从窗户扔至楼下,特意搬至过道扔至楼下的,当然成立故意毁坏财物罪;如若行为人因发现被害人正在上楼,为避免被害人发现自己的盗窃行为而将电视机扔至楼下的,则应认定为盗窃罪。在这种场合下,如果没有非法占有目的要素,则难以区分该行为是盗窃罪还是故意毁坏财物罪”。{2}(p846)在笔者看来,既然本案中的行为人具有排除意思,就说明行为人具有非法占有目的;既然行为人已经将电视搬出被害人住宅,就说明其已经实际控制了财物,建立了新的占有关系,此时行为人无论基于什么想法将电视砸坏,都能认定行为人成立盗窃罪,其后的毁坏行为属于事后的不可罚行为。

   (三)对盗窃罪和盗用行为的区分机能

   对于盗用行为,日本早期的理论和判例都以行为人不具有“非法占有目的”为由将其排除在盗窃罪的处罚之外。这是因为,早期的使用盗窃,对象基本上都是自行车之类价值较为轻微的财物,擅自使用的时间较短,所以法院认为不具有可罚性。但是现在,日本刑法理论和判例认为,即便具有返还的意思,但如果盗用行为对法益的侵害达到了妨碍权利人对财产的利用可能性或者消耗财物中的价值的程度,也要成立盗窃罪。不要说论者以此作为理由,批判非法占有目的不具有区分机能,但是这种批判并不具有实质理由。

   在笔者看来,当下盗用行为问题的关键,在于当其成立盗窃罪时,其犯罪对象是消耗的财物价值还是财物本身。如果没有“非法占有目的”要素加以限定的话,会将一切盗用行为认定为盗窃财物本身,特别是在行为人刚刚将他人的汽车开走就被抓获的情形下,如果不考虑行为人主观上是否具有非法占有目的的话,无疑会得出行为人盗窃汽车既遂的结论,但这会使得处罚不当扩大。换言之,非法占有目的,在限制处罚范围方面具有一定意义。下面笔者以生活中的几种可能情形,对此加以论证。

   情形一,行为人W擅自将A的汽车开走,被害人报案,W在机场高速的收费站被抓获。事后W辩称,W急着送朋友去机场,见A的汽车停在门口,于是想,先将车开走应急,送完朋友再还回去,于是将车开走。在本案中,从客观事实来看,W已经将A的汽车擅自开走,既可能是盗窃,也可能是盗用。案发时,W已经破坏了A的占有,并实际控制了汽车建立了新的占有。此时,需要证明W具有非法占有目的,才能认定W构成盗窃罪,否则只能是盗用行为,不成立犯罪。笔者认为,完全可以从行为人将汽车开走的距离、时间间隔以及是否有紧急事态等因素来推定行为人主观上的心理。如果W不能提出反证,那么就可以认定W具有非法占有目的,进而成立盗窃罪。

   情形二,行为人X急着送朋友去机场,见B的汽车停在门口,于是想,先将车开走应急,送完朋友再还回去,于是将车开走。X在机场高速的收费站被抓获。在本案中,案例已经设定,行为人x主观上就是盗用即有返还的意思。此种情形下,必要说也可能得出成立盗窃罪的结论。因为,在盗用财产的价值达到一定可罚程度或者侵害了权利人相当程度的利用可能性时,就应当肯定X具有排除意思,认定x成立盗窃罪。但是,盗窃对象是汽车消耗的价值还是汽车本身,并没有强调说明。{2}(p847)笔者认为,既然本案中X客观上有盗窃行为,主观上有擅自盗用他人财产也就是盗窃他人财产性利益的故意,那么当行为人X盗开B的汽车价值较大时,当然成立盗窃罪,盗窃对象为消耗掉的汽车价值。

   情形三,行为人Q急着送朋友去机场,见E的汽车停在门口,于是想,先将车开走应急,送完朋友再还回去,于是将车开走。送完朋友回到市区后,见天色已晚,懒得还回去,遂将车停在路边,径直回家去了。后被抓获。笔者认为,既然Q客观上擅自开走了E的汽车,E的汽车业已因此失控,而Q主观上也有擅自将E汽车开走的故意,行为人Q虽然有一时使用的意思,但最终没有返还,在使用后将其弃置,一切客观事实都已经表明Q在主观上形成了永久排除权利人占有的排除意思,既然如此,Q当然成立盗窃罪。{2}(p847)

   (四)对不法行使权利行为的出罪机能

   所谓不法行使权利,是指行为人客观上存在真实的权利,但是在实现权利的手段上存在不法性。对此,如果将其认定为财产犯罪的话,有过于严苛之嫌。例如,在行为人从盗窃犯以暴力手段将自己财物取回的场合,如果认定行为人成立抢劫罪的话,让人难以接受。再如,行为人用暴力逼迫债务人归还已届偿期债务的案件,虽然行为人手段具有不法性,但是行为人主观上毕竟是为了实现债权,而不是为了非法占有他人财物,并没有侵害他人的财产法益,所以不应轻率地将其定性为财产罪。对此,不同法系的国家,基本上都将行为人不具有非法占有目的作为一个主要的理由,对其予以出罪。

在英国,判例对于不法行使权利的行为通常以行为人不具有非法占有目的为由否定行为人成立财产罪。例如在克劳斯案(1977年)中,作为雇员的行为人甲未经雇主乙的同意,将乙的实物取走以抵消乙所欠其的薪酬。陪审团认为,从客观上来看,行为人对于乙的确存在客观真实的债权,在一般人看来,甲会认为其是在行使法律赋予的权利,而且这一手段行为显然有利于权利的实现,既然如此,甲就不具有非法占有目的,不构成不诚实,不成立盗窃罪[5]。美国的判例也基本上以行为人不具有非法占有目的为由,对不法行使权利的行为人予以出罪。例如:“被害人乙以分期付款的方式购买水泵后不支付货款,卖主即被告人甲进入乙家将乙捆绑后运回水泵。原审法院认定为有罪,但加利福尼亚州法院认为,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法律科学》2013年第4期

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