张弘 于虹:对统一公法学理论的质疑与反思

选择字号:   本文共阅读 710 次 更新时间:2013-11-12 23:28

进入专题: 统一公法学   公法制度  

张弘   于虹  

 

【摘要】统一公法学理论的提出有其进步意义,但是,对于何谓统一以及如何统一因其统一概念使用不正确而导致统一不能。由于建立统一公法学的理由不充分,以及该理论无法应用,统一公法制度无法统一构建等原因,使得统一公法学理论具有非真性。统一公法学理论之可能性贡献在于:再次引起对公私法二元分类的思考,激发对公法学的整体性思考,而统一或整体公法学应该首先是一种理念或原则,再次引发对公法学发展趋势或走向的全面忧思。公法学之可能性发展方向应该是公法私法化。

【关键词】统一公法学理论;公法制度;整体公法学;公法私法化

 

一、问题的提出

自2003年袁曙宏先生在《中国法学》第5期发表了《论建立统一的公法学》一文,首次提出了“统一公法学”概念之后,法学界并未如作者所云的那样“引起了学术界的争鸣”[1],客观的描述应该是:只如平静的湖水起了一丝涟漪,且多是赞誉之声。之后,作者及其弟子继续发表论文与出版著作,为“统一公法学”理论造势。主要的论文有以下:袁曙宏、赵永伟:建立统一公法学的时代意义---兼答“统一公法学”可能遭遇的质疑》;2005年《法商研究》第3期专门组织“统一公法学”若干问题研讨笔谈会,围绕着“统一公法学”进行了广泛探讨;并与宋功德一起于2005年9月出版110万字的著作:《统一公法学原论---公法学总论的一种模式》,作为小结。《统一公法学原论》的出版好评如潮,主要书评有以下:杨海坤、王仰文:跨越部门公法的围栏---读《统一公法学原论》;莫于川、田文利:公法学总论的奠基之作---《统一公法学原论》介评;薛刚凌、潘波:开创公法学学科的原创之作---评《统一公法学原论》;沈开举:填补公法学学科空白的皇皇法学大作---读《统一公法学原论》有感等,这些书评不用看内容仅从题目上就可看出溢美之词。到2007年3月袁曙宏教授又出版了《公法学的分散与统一》,作为这一研究的大结,该书不但吸收了一些其他公法学观点,还有外国关于统一公法的译文,甚至包括许多不同的观点,内容可谓丰富多样。2007年7月《法学论坛》杂志也组织了一次统一公法学的专题研究,刊载了五篇讨论文章,同样展现了共通的观点,但相异的观点较少。2009年袁曙宏等出版《现代公法制度的统一性》;袁曙宏、韩春晖在《法学研究》第6期发表论文:公法传统的历史进化与时代传承---兼及统一公法学的提出和主张;同年韩春晖的著作:《现代公法救济机制的整合:以统一公法学为研究进路》出版,使这一研究又有了进一步的推进与发展。

统一公法学具体理论主张主要包括理论框架、基本命题、研究方法和核心概念四个方面。理论框架主要包括:公法学的研究对象、主题、进路和方法;公法学的学科体系;公法与私法的划分;公法的维度、功能和制度;公法的机制和方法。基本命题;就公/私法的区分而言,权力/权利关系的划分标准将成为从近代公、私法划分转向现代公、私法划分的拐点;就公法学的学科体系而言,应当以平衡论作为学科体系的理论根基,以互动性权力/权利关系作为学科体系的主线来建构公法学总论,进而以它来统领部门公法学科体系,建构一种以功能为导向、体系完整、结构合理、能够回应公法变革需要的现代公法学科体系;就公法研究的对象而言,应当从部门公法规范为主导扩展到整体公法规范、共性公法特征和一般公法规律,以公法规范为主导扩展到公法制度、公法机制、公法关系和公法的发展趋势等多样性的公法现象;就公法的维度而言,现代公法应当改正公法对政治之维的过于偏重,从内部视角上强化具有正义的价值之维,从外部视角上协调政治之维、经济之维和社会之维;就公法的机制而言,现代公法要激励机制与约束机制并重,公法手段与私法手段结合,硬性强制与软性约束兼备,促进多种机制、多种手段、多方力量相互配合,相互协调,共同形成合力,构建现代社会“和而不同”的理性的公法秩序。研究方法:依照其所倡导的研究路径去分析公法规范、研究公法制度、观察公法现象、探寻公法规律,进而生产具体的公法知识。这一研究路径包含两个层面:其一,立足现实性与可能性的中观视野。其二,遵从一种多元化与立体化的研究进路。[2]统一公法学理论体系的主要范畴。它们被分为元概念、核心范畴和基本范畴三个层次。元概念就是公共权力;核心范畴包括公共权力与公民权利、自由与秩序、公平与效率、公益与私益;基本范畴则主要有法治、公法、公法主体、公法关系、公法行为、公法现象、公共治理、公共职能、公共服务、公法责任等。这些范畴渐次展开,并形成前后连贯的内在逻辑关系,奠定了统一公法学系统性的基础。[3]

建立统一公法学的时代意义在于:(1)鉴于公权力的交叉趋势在加强,有必要通过统一公法学提炼公权力的基本规律,但并不否认分权的宪政原则;(2)鉴于社会公权力和执政党公权力的现实存在和发展,有必要通过统一公法学研究公法新问题、克服传统公法学研究盲点,但并不是要否定对部门公法学的深入研究;(3)鉴于学科细化加剧的同时学科综合也在并进,有必要通过统一公法学加强对公法学基础理论的研究,但这并不会使公法学研究陷入泛泛空谈,并不违背学科发展的基本趋势。[4]

可以说,“统一公法学理论”是继罗豪才先生1993年提出“行政法平衡理论”之后,行政法学乃至公法学又一重大理论观念[5],“行政法平衡理论”提出后,反响强烈,赞成者与反对者甚至另辟蹊径者[6]均十分踊跃,客观上推动了中国行政法学脱离注释法学的幼稚窘境,向行政法的理论深度开拓。然而,时至今日,对“统一公法学理论”基本上是创立者们的自言自语或自我证成,反思、反驳或批判的声音很少并很小,偶尔有一点也是不成体系,如有的学者指出:“统一公法学的构建,至少面临两大难以克服的障碍:一是制度支撑上的实践问题;二是方法论证上的理论问题。”[7]

“20世纪哲学最为神秘、最为强大的基础就是它对一切独断论、包括科学的独断论所持的怀疑主义”[8],今天勇气鼓励笔者拿起批判的武器,对“统一公法学理论”进行系统性的反思,并试着为公法学指明回家的路。

 

二、对统一公法学理论若干概念的质疑与思考

(一)何谓“统一”?

对统一公法学概念提出的第一个疑问就是何谓“统一”?由于有人将“统一”理解为动词。所以该理论倡导者就赶忙解释统一公法学中的“统一”是一个形容词,是对“公法学”的限定,是对重新构筑起来的公法学体系内在特征的描述。与西方“统一法学”理论中的“统一”有所不同。“统一公法学”中的“统一”强调的是在寻求共性特征和一般规律上的统一,并非对所有部门公法“颗粒归仓”式的“大一统”,更不包含对部门公法专门性研究的否定性评价。[9]其实,从事法学尤其是公法学研究的人基本不会将“统一公法学”中的“统一”理解为动词,因为不但谁也无能为力,而且也是费力不讨好,何况这也不应该是质疑“统一公法学理论”的重点,那样该是多么的浮浅啊。关键在于“统一公法学”中的“统一”是否与所论的内容是统一的或一致的,即用统一来形容公法的“共性特征和一般规律”是否准确?笔者认为不准确。因为,首先,统一就是一个多义词。《现代汉语词典》关于统一的解释有两种:其一是部分连成整体;分歧归于一致:统一体;统一战线。其二,一致的;整体的;单一的:统一意见;统一调配。[10]而与倡导者们统一公法学是研究公法的“共性特征和一般规律”相统一的前置形容词应该是“整体”或“总体”概念。也就是说,倡导者们的意思是想从整体上寻找公法的“共性特征和一般规律”,这应该是最为贴切的理解。故应该将统一公法学改称整体公法学。

所以,统一公法学中使用“统一”一词说小了是误读了统一本身,说大点有拉大旗作虎皮之嫌,这与我国长期以来倡导的“解放”或“斗争”意义的意识形态心理是一致的,甚至笔者认为,统一公法学理论或统一公法学概念其实就包含着想统一整个公法或公法学的雄心或野心。[11]

(二)何谓“公法学”?

必须承认的事实是公法与私法的划分只存在于大陆法系国家,而且也只在古代罗马时期因为乌尔比安等法学家的坚持而流行,但即使到中世纪也一直是以私法为主,公法一直没有多大的实际意义。17、18世纪以来,资本主义商品经济和中央集权的统一国家的形成,为公法的发展包括公法、私法的划分找到了新的理由,但仍然集中于大陆法系国家,虽然对英美法系国家有影响,但较小。在当代,由于公法与私法的界限日益模糊,两方面又有渗透结合的趋势,所以法律是否应当分为公法与私法,以及划分标准如何确定,这些问题均说法不一,没有定论。[12]时至今日,虽然我国的法律体系被西方学者认为比较接近于大陆法系[13],理论上近年来也有学者主张引进公法、私法的概念,更有一些学者认为我国社会主义法律体系的基本结构应由私法、公法和社会经济法三大部类组成,[14]但始终未得到官方的承认。从法的分类角度看,公法与私法的划分不是法的基本分类,是一种特殊分类。公法与私法本身就是虚拟出来的,是对一类法的概括性描述,而不是某一法或法律部门的称谓。是人类认识法这种事物的一种方法。

无论如何,既然创立了公法与私法的划分,就必然要对其进行研究,形成所谓的公法学或私法学。然而,遗憾的是私法学的概念却很少被使用,笔者认为概因私法学往往仅指民法学而至。[15]而公法学则近些来比较流行的概念,按照乌尔比安的观点:“它们(指法律)有的造福于公共利益,有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”[16]之后随着认识的深入,公法的范围也逐渐扩大,成为配置和调整公权力的法律规范的总和。狭义公法是指调配公权力内部或公权力之间的关系的法律规范。广义的公法是指调配公权力之间,以及调节公权力与私权利之间关系的法律规范。牛津法律大辞典中的公法是广义的:“一般而言, 公法规定的是有关国家有组织的政治团体、政府及其部门和它们的代理机构的结构、行为、权力和豁免权、义务及责任的规则和原则。公法作为法律制度整体的一部分,主要调整国家与普通个人之间的关系,而私法则主要调整国家公民个人事务及公民个人之间的事务。”[17]因而公法学也就开始以公权力为学术研究对象,进而将所有公权力都纳入到公法学范畴,这也正是统一公法学提出的理由之一。

笔者并不否认公法学概念的存在,但认为只是为了研究方便,将一类具有共性的法律或部门进行概括,期望找到“共性特征和一般规律”,指导该类部门法。统一公法学概念提出以前就有公法学的概念,只是作为一个符号而存在,即使冠以公法学的内容,要么是宪法方面的,要么是行政法方面的,至少不是全部,如台湾学者陈新民洋洋150万字的《法治国公法学原理与实践》[18]上中下三册,几乎全是宪法和行政法内容,既没有公法学总论或整体的理论内容,也没有刑法、诉讼法等涉及公权的内容。世界著名公法学家法国狄骥先生所作著的作为公法学经典著作之一的《公法的变迁》[19]其内容也同样如此。为什么传统公法学只包括宪法与行政法?是研究者知识所限?还是缺乏宏观方面的意识?都不是。笔者的猜测是:没必要或不可能。理由在下一个问题中解释。

(三)为何是“统一公法学”而非“统一公法”?或者“如何能统一”?

该理论倡导者们一直都使用的是统一公法学,偶尔使用统一公法,如2009年袁曙宏等出版的《现代公法制度的统一性》,其实主要还是指统一公法学。笔者并不否认,在许多情形下,法和法学是指同一个事物,要么是偏指法,要么偏指法学。笔者有的疑问是:为何是“统一公法学”而非“统一公法”?或者为何统一的是公法学而非公法?不同的使用有何不同?我们会发现“统一公法”几乎无人提出或使用,无论中外。因为,在人们的潜意识里,公法不可能被统一。这就有点像行政法一样,至今没有被统一,也没有统一法典,但这并不影响行政法作为部门法的独立存在。所以,该理论倡导者们也就放弃统一公法的努力,转而统一公法学。那么,公法学能否被统一或整体呢?

按照法学理论,先有法后有法学的观点,也必定是先有公法,然后才有公法学,那能否说因为不能有统一公法也就不能有统一公法学呢?笔者的回答是:不能这么说,即不能简单的肯定或否定。这就像行政法一样,全世界几乎有行政法的国家都没有统一的行政法典,但却都有行政法学或行政法理论。问题的关键是是否有统一的行政法学。答案是:没有。至少没有这种称谓。一般行政法学可以分为行政法学总论和行政法学分论两部分,可以这样说,当今市面上叫做行政法学的著作或教材几乎都是行政法总论内容,我国当今缺乏对行政法学分论的研究。即便如此也没有人将行政法学总论或整体论,称为统一论。而实际行政法学总论的内容就具有一定的统一性。主要的还是这个概念用的有问题。或者用的没有必要。譬如从统一的理论上看,无论控权论还是平衡论,都想统一行政法学理论基础[20],但统一是不可能的。其实从叫法上称统一控权论与控权论没有什么本质不同,何况孙笑侠先生早就提出综合控权的观点[21].如果能够统一的话,所谓统一的工具,笔者认为不可能是新创的,只能借助法理或宪政甚或哲学。若以法理为主线,那就是统一法学基础理论或属于法学基础理论的一部分;若以宪法为主线,那就是统一宪法或属于宪法的一部分。那还用统一吗?

依照该理论倡导者们的设计,笔者的再设计是:将现在已有的宪法学、行政法学、刑法学等称谓公法学分论,而在此之外创立公法学总论。接下来的问题就是:这个公法学总论的范围有多大?包括哪些公法部门?是全部公法部门还是仅包括一部分?笔者的观点只能是一部分,因为所有公法部门很难有“共性特征和一般规律”,尤其是宪法、行政法与刑法、国际公法等之间很难有“共性特征和一般规律”.当然该理论倡导者们一定说有。

 

三、统一公法学理论之非真性

(一)建立统一公法学的理由不具有充分性

该理论倡导者们认为由于现代公法的崛起所以要求建立统一的公法学,因为:现代公法发展日显其重要性、成熟性和整体性;对公法的分散和分割研究不利于现代公法的发展;建立一门介于法学与部门公法学之间的中观层次的统一公法学势在必行。[22]其实不尽然。

1.现代公法发展整体性不足,导致无法建立统一公法学

该理论倡导者们认为现代公法发展日显其重要性、成熟性和整体性,标志现代公法的崛起,所以要求建立统一的公法学。笔者并不否认现代公法发展日显其重要性、成熟性,即使较少使用公法概念的英美法系,相应的内容也越来越凸显在整个法治中的地位,而中国就更不用说了,公法发达民法弱化一直是它的发展特点[23]。也因此,公法在比较上看更加成熟,许多原先空白的内容现在都可以找到相应的规范,这与公法作为法治的主要目标手段有关,也与公权开始以公共服务为中心紧密牵连。[24]但这并不必然导致要求建立统一的公法学。因为,按照常理,任何事物只要成熟就会停止成长的步履或走向衰败或开始分化,因此成熟的公法或公法学其走向应该是公法私法化而非统一化。

同时,笔者还认为现代公法发展整体性不足,以“公法规范的整体性,从根本上决定于公共权力的整体性。”[25]的诠释理由既不充分,也不符合逻辑。因为,如果按照这种推理的话,公权本身又必然统一于私权或公民权,那建立统一私法学不就更可以了!?这里的关键是如何理解“现代公法的整体性”.马克思认为“真理之所以是具体的,因为它是许多规定的综合,因而是多样性的统一”[26]。按理“公法规范的整体性”应该是多样性的统一,然而,笔者认为公法规范的整体性不具有完全的统一性。

其一,公法目的或功能不具有统一性,宪法或是权利的宣言或是西方的分权;行政法是控权或平衡权力与权利;刑法是为了惩罚或矫治犯罪;诉讼法的目的或息事宁人或解决纠纷或保护权利,等等,而且某一公法部门本身的目的就不是统一或唯一[27]。其二,公法调整主体不具有统一性,有的是行政主体与公民如行政法;有的是国家与国际组织如国际公法;有的是司法机关与公民等如诉讼法;有的既包括政府与政府,也包括政府与公民等如宪法。其三,公法调整关系不具有统一性,宪法中的宪法关系、行政法中的行政法关系、刑法中刑法关系、诉讼法中的诉讼关系无论构成的维度还是内容都不具有统一性,各自有独特的关系结构,形成某一部门法。譬如姜明安先生就明确指出宪法关系与行政法关系之不同:宪法关系主要指人民与国家公权力主体的关系,也包括国家公权力主体之间的关系。行政法关系主要指国家行政机关因行使国家行政职权而与作为行政相对人的公民、法人或其他组织发生的关系,也包括社会公权力主体因受法律、法规授权行使行政职权而与行政相对人或相应社会组织成员发生的关系。[28]其四,公法手段不具有统一性,譬如就行政法与刑法的手段看,行政法的手段可以是积极的如行政服务、行政给付、行政指导,也可以是消极的如行政强制、行政处罚等;刑法的手段只能是消极的,而且就惩罚本身两者也不具有统一性,尤其在惩罚对象上,行政法是轻微的违法,而刑法是严重的违法并犯罪。

2.公法离散化的拓张使统一公法学既无必要也无可能

针对“对公法的分散和分割研究不利于现代公法的发展”的理由,笔者的观点是:公法离散化的拓张使统一公法学既无必要也无可能。虽然公法离散化概念很少有人使用,但也不是笔者独创,台湾学者廖义铭就曾论述“行政法离散化”现象[29],笔者在此借用并予以外延扩展。公法离散化是公法的发展趋势,甚至是公法一种进步的表现。其实相对于私法而言,公法本身就是离散的,民法典只要愿意,几乎所有私法内容都可以被囊括,而公法则不可能,主要原因是公法调整的对象即关系是极其多样与复杂的,以及方法和手段不具有类同性,如行政法与刑法及与国际法。造成公法离散化张扬的原因还包括:

其一,电子科学的进步,使公法调整对象无论行为还是关系的细节逐渐细化明晰,逐渐成为公法的内容,最为典型的是公法裁量权基准的确定,如量刑标准、行政裁量标准等。[30]其二,公法程序的强化,使公法实体内容与程序内容逐渐并列为独立的两大阵营,再加上公法诉讼程序的完备,公法离散化可见一斑。其三,基于对自然资源可持续发展的要求,原本由公共道德调整的内容开始由公法与道德共同调整。环保与生态问题“逐渐被认为是一种新的道德问题,如对滥伐森林,毁坏草原,污染大气、土地和水源,捕杀珍稀野生动物等等行为,都要受到法律制裁,也为道德舆论所谴责。”[31]

公法离散化的拓张使统一公法学既无必要也无可能,虽然笔者并不否认公法学乃至法学可以有更高层级的理论体系或理性观念,但这些理论体系或理性观念能否因为需要统一就能够达到统一值得怀疑。需要是某种欲望,而不是事实。公法离散化的现象,使公法体系越来越庞杂,内容越来越丰富,以一种理论予以统一,实属不易,何况分散的公法学也照样有自己的理论或理论指导,而且由于相对具体,容易操作。

3.建立中观层次的统一公法学并非势在必行

按照该理论倡导者们的观点,建立一门介于法学与部门公法学之间的中观层次的统一公法学势在必行。问题是势在必行的势有这么急切吗?首先,即使“在公法学领域,仍然存在着综合化研究十分薄弱且过于空泛的弊端”也不是建立统一公法学的理由,更不是势在必行的理由,倒是发展公法学的理由,当然包括综合性或整体性的方面,但那只是发展公法学其中的一个方面。其次,即使“我们今天所处的时代,正是公法大发展的时代”也不是“正是需要建立统一公法学而且可以建立统一公法学的时代”的理由。如前所述,笔者赞同这是个“公法大发展的时代”的观点,但发展是多元的,从逻辑上不必然得出“正是需要建立统一公法学”的结论。也就是说,建立中观层次的统一公法学并非势在必行,导致需要建立统一公法学的那些“势”并非那么急切,即使不建立统一公法学理论,公法学依然在发展,依然有人会关心公法学综合性或整体性的问题[32]。也不会因此造成公法学停滞不前,因为,公法学理论终究是要与个案实际相联系尽而共同进步与发展的,再综合抽象的理论也必然归位于实践的需要。

(二)统一公法学理论无法应用

虽然统一公法学经历了“提出-建立-应用”的跨越发展,彰显出它从理论主张到理论体系,从理论创新到实践创新的认知过程。[33]但实际上无论提出-建立-应用都依然是纸上谈兵,尤其是应用。主要问题是:谁是你这个理论的应用主体?以及如何应用?

其实,所谓的应用,主要是指田飞龙:《从村民自治领域的权利救济看统一公法学知识生产的必要性》[34]、邓晔:《统一公法学的制度支撑之我见》[35]等这几篇文章所呈现的状态;而实际上,这不是真正意义上的应用,而是为统一公法学理论找到一个或几个具有实践状态诠释的理由。因为,应用说到底是主观上一种积极的态度和有意识的主动行为。甚至需要严密的应用程序,包括准备、具体应用、应用后的效果评估等,显然,这些之于所谓统一公法学理论的应用而言,并未有,即它还不是一种自觉的行动实践。而问题的主要原因在于:统一公法学理论无法应用。

第一,因应用主体虚无而无法适用

任何理论都需要实践的应用来实验或推行,没有实践,理论就是一张纸,统一公法学理论也不例外,问题是谁是这个理论的应用主体,广义上这个理论的应用主体既包括理论倡导者和拥趸者,更包括在广大公法实际工作中的行政执法工作人员、刑事侦查人员、法官等。但问题是如果这些人仅凭自己的学术兴趣来应用统一公法学理论那不仅是艰难的,效果也将是微弱的。所以,需要自上到下的组织,问题又来了,谁组织?最高权力机关还是最高司法机关抑或最高教育机关?笔者认为,都不可能。相比较而言,行政法平衡论的推广与应用因创立者罗豪才先生的独有的政治与学术地位,效果很好。罗豪才先生的优势地位在于:政治上他曾是全国政协副主席,学术上他曾是中国法学会行政法学会会长,至于曾经的北京大学副校长、最高人民法院副院长就不在话下了。如此优势地位,其话语权就十分强大,“平衡论”的传扬就顺理成章了。由此看来在中国学术的传播也需要借助于权力。而且据笔者观察,北京大学法学院的行政法专业的学生尤其是硕士生、博士生,还包括部分教师,在发表论文、撰写著作以及毕业论文时基本都以“平衡论”为基本理论基础或分析工具,几年来一直如此。[36]而统一公法学理论的倡导者们则不具有这个权力优势,虽然他们的地位也不低。现在可能做到的是在大学法学院开设公法学总论这门课,且已有学校已经开始上课,但可能是选修课。所以,如何通过组织将统一公法学理论传播以及应用就成为一个难题。

第二,因统一公法学理论过于庞大而无法适用

统一公法学以“研究整体公法规范、共性公法特征和一般公法规律,研究部门公法之间相互交叉、相互借鉴和彼此依存的内容,研究公法与私法之间的相互交融和渗透。”为立论,应该说这些内容本身经过努力会取得一定结果的,譬如以控权为目标可以为公共权力设定整体公法规范,而共性公法特征和一般公法规律国内外已经有些许成果,如《欧盟宪法》,而其他内容也都能在材料中找到相应的研究成果。问题的关键并不在此,而在于这样一个庞大的理论内容,如何通过构建具体制度来实现?笔者的答案是无法建立相应的制度,尤其是所谓的整体公法制度。下面有详述。

而硬要建立的话,回过头来一看,其实还是原先各个部门公法中已有的制度。韩春晖在其著作:《现代公法救济机制的整合:以统一公法学为研究进路》中,依据统一公法学所倡导的研究进路构建了现代公法救济机制的理论分析框架,并将其贯彻于对域外公法救济机制整合经验与我国公法救济机制整合途径的研究。多元与整合是现代公法救济机制发展进程中的“一体两面”,我国公法救济机制的发展与完善必须重视和遵循“整合”这一基本方向。应从规范体系和结构功能两个层面来整合我国的公法救济机制。[37]应该说就以上目标与内容,作者的努力还是颇有成效的。但阅后会发现,统一被搁置代之以整合;依然是一种宏大叙事,缺乏具体制度。笔者认为,对于现代公法救济机制的整合,主要还在于各个公法救济制度之间如何衔接。

(三)以公共权力与公民权利关系为主线形成的所谓统一公法学理论基础不能指导所有部门公法学

该理论倡导者们认为“统一公法学以公共权力与公民权利关系为主线形成理论基础”[38],假如就是的话,我们试着把这个理论基础再回返指导一下相应的部门法,会发现不能如该理论倡导者们所期望的结论:

就宪法理论基础而言,的确可以以“以公共权力与公民权利关系为主线形成理论基础”,具体可可以概括为:限制国家权力、保障公民权利。[39]但是,有人直接提出:美国宪法赖以产生的理论基础是西方宪政思想中一脉相承的人民主权观念和限权政府模式。[40]笔者认为。至少人民主权观念比公共权力与公民权利关系理论更深刻,是更深一层次的理论基础。

就行政法理论基础而言,的确可以以“以公共权力与公民权利关系为主线形成理论基础”并可以简称为“平衡理论”或“平衡论”。[41]从这点和上点看,这一所谓统一公法学理论基础其实就是宪法与行政法理论基础的翻版或拓展,这与该理论倡导者们的知识阅历及专业特长有关。但是,即使在我国对什么是行政法理论基础也一直存在争议,一方面,“控权论”、“平衡论”、“服务论”都在极力标榜自己就是行政法的理论基础;另一方面。有人认为行政法其实根本就不存在统一的理论基础,只有一般意义的理论。[42]

就刑法而言,的确也存在“公共权力与公民权利关系”,譬如刑事侦查权与犯罪嫌疑人权利之间的关系等,但这种关系本身能否成为刑法理论基础,则不敢贸然允诺。有人认为“存在一种符合人类本性的要求和目的,并能够通过实在法使其具体化并得到补充的自然法,而这种自然法可以通过人类理性探讨予以发现或者设计,从而通过法律的社会控制达到人类道德的理想目标,这便构成了自然法意义上刑法哲学的理论基础。”[43]

就诉讼法理论基础而言,由于诉讼法以追求公正为基本价值目标,所以,公正往往结构诉讼法的理论基础。与此同时,有人从民事、刑事、行政三大诉讼中分别探寻理论基础,如有人从诉讼模式的不同认为“当事人主义以当事人意思自治、权利本位为其理论基础,贯穿着处分原则和辩论原则;而职权主义以国家干预、权力本位为其理论基础,贯穿着职权调查原则和职权探知原则。”[44]

就国际公法理论基础而言,如果“以公共权力与公民权利关系为主线形成理论基础”未免有些牵强甚至荒唐,因为国际法调整的对象主要是国家之间的关系,包括国家政治关系、经济关系、法律关系以及文化关系等。

(四)统一公法制度无法统一

构建统一公法学理论,作为构成性支撑必须着眼于相应的制度构建。统一公法学理论提出初始并无制度构建,因而受到质疑,之后倡导者们开始制度构建。袁曙宏提出现代公法制度包括以下制度:现代公法主体制度[45]、现代公法行为制度、现代公法程序制度、现代公法监督制度、现代公法责任制度。 笔者认为就这些制度本身来说既可以是整体公法的,也可以是部门公法的,所以原作者才使用现代公法制度的统一性来加以限制。这就存在一个整体公法制度是将原部门法制度上升为自己的制度,还是创造新的制度或者其他的问题。也有学者提出统一公法学应建立以下制度:权力法定制度、公众参与制度、权利(力)不得滥用制度、程序法定制度、适时处理制度、申请救济制度、责任承担制度。[46]比较而言,后七个制度比前五个制度更加具体,但却也无法上升为公法的统一制度或整体制度。

问题的关键在于通过努力能否真正建立统一或整体性公法制度,笔者认为不可能,理由在于:

1.已确定建立的所谓统一制度并不能统一

上述袁曙宏先生所确立的五种制度经过分析,并无法成为公法统一制度或无法具有统一性,因为:公法主体制度的多元化,尤其是职能的各不相同,甚至私人执法主体[47]的出现,使得公法主体无法具有统一性;公法行为的多样化,使得公法行为无法用一个统一的行为概括;公法程序因部门公法的要求不同而五花八门,尤其是程序的细节,无法构建统一的公法程序;公法监督制度因监督主体的地位与职能的不同而导致监督方式、监督效力等截然不同,无法形成统一性,而现代公法责任制度更是如此,宪法责任与刑法责任、行政法责任大相径庭。

2.从刑法总论看公法总论亦不能有统一制度

作为公法部门法之一的刑法无论中外都始终是以总论与分论二元结构的,刑法总论一般是在本国实定法的基础上予以结构。如著名刑法学家赵秉志在其著作中就将刑法总论内容概括为:刑法概述、刑法的基本原则、刑法立法、刑法解释、犯罪概念与犯罪构成、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体、故意犯罪的停止形态、共同犯罪、正当行为、刑事责任、刑罚概述、刑罚的体系和种类、刑罚裁量、刑罚裁量制度、刑罚执行制度、刑罚消灭制度等内容。[48]而刑法分论一般是关于具体各罪的。

显然刑法总论的内容首先是属于刑法不可或缺而刑法分论中有无法或无需一一规定的内容,如刑法概念、刑法基本原则、犯罪构成等。虽然,在刑法总论中也有一定的制度,但这些制度之所以在总论中还是因为与分论中的其他内容尤其是各罪无法形成体系的一致而提前到总论,也就是说这些制度内容绝不是具有整体或统一意义的制度,只是一种认知方法的需要而已。

同样如此,公法学也不会有整体或统一的制度。其实就公法学之一的行政法“平衡论”来说,该理论也没有一味的追求该理论整体制度构建,主要还是一种理念与观念的弘扬,关于平衡的制度也只有在具体的法律制度中予以实现,如《行政处罚法》“在处罚的创设、实施和救济三个阶段行政权与公民权冲突和平衡的状态和制度设置方案,为正在起草和论证过程中的《行政处罚法》提供了平衡的建构范式。”[49]而在《行政诉讼法》中该理论主要体现在被告负举证责任制度上。

 

四、统一公法学理论之可能性贡献

在指出质疑并反思统一公法学理论的同时,笔者也认为该理论也还是有足够的理论价值及实践功用的,引起了吾辈的关注与思考就足以说明。至少本理论倡导者们的初衷是有进步意义的,是想为中国公法学做出自己应有贡献,这其实是难能可贵的,就这点也值得尊敬。

(一)再次引起对公私法二元分类的思考

统一公法学理论建立的逻辑前提就是公私法二元分类的存在与承认,换句话说,不承认公私法二元分类的存在,公法学或统一公法学理论也就不存在。由于公私法二元分类发生发达于大陆法系国家,所以公法学包括所谓统一公法学也只有在大陆法系或类大陆法系国家才可能提出或实践。而在英美法系国家即使承认公私法二元分类对其的影响,也没有真正意义的理论推广与实践应用,当然也就不会有公法学或统一公法学或整体公法学的概念。因此,研究统一公法学就必然再次引起对公私法二元分类的思考。应该说中国主流观点还是承认公私法二元分类的,这与中国法的传统以及现代中国法受日本和我国台湾对公私法的传承的影响有关。而其实,公私法二元分类仅仅是法学研究的一种方法而已,作为工具的存在而被习惯者频频使用,至于这种工具是否具有万能性这不可轻易下结论,即便如此,也不一定所有人都能适用的好哦,有一个相互适应的问题。而且“实际上,学者们都明白,罗马时期,宪法根本不存在,在该领域无所谓公法与私法的界别,而商事法律成熟的历史也非常短暂,也不属于罗马法中私法研究的对象。因此,现代公私法理论的划分具有鲜明的时代性。”[50]

与此同时,社会法的出现对公私法二元分类是个不小的冲击。现代意义的社会法起源于19世纪的英国和德国,并逐渐盛行于西方发达国家。进入20世纪后,国际法学界明确提出了社会法这一法律类型,并认为它是介乎公法与私法之间的“第三法域”[51]。但在相当长的时期内,社会法在中国一直是个极其陌生的概念,仅仅是少数学者的“研究专利”。1998年,九届全国人大常委会诞生后,成立了“有中国特色社会主义法律体系”专题研究小组,该小组的一个重要贡献是将我国法律体系划分为七个部门,即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。至此,社会法的概念终于浮现出来。[52]

学术不应排斥探索,现代公私法理论的划分同样具有积极意义,它对于法律制度科学化和学术研究的系统化有益无弊,但是,任何事物总有其两面性,绝对划分公私法界限,会造成学术的壁垒和学术研究的情绪化。同时,面对现代社会日趋复杂的社会关系,简单地将某一类社会关系由单纯的一类法律制度予以调整,可以说是一个难以完成的任务或者说是一种期望,从宏观角度,法律制度的分类和法律制度的融合是一个历史和现实的辨证统一。[53]统一公法学理论也绝对不能回避这些问题,绝对统一的事物亦是不存在的,公法、私法、社会法的三元分类,也是必须考虑的内容和前提。

(二)激发对公法和公法学的整体思考

有一点是必须肯定的,无论对统一公法学理论中的“统一”有多少非议与异议,强调从整体上构建公法学改变目前部门公法学强势的单一性是该理论倡导者们一直的坚持。这一观点笔者十分赞同,公法总论的缺失必然影响整体公法学的发展与进步。倡导者们认为:总论主要侧重于从部门公法学之上、之外、之间的视角来研究整体公法规范、共性公法特征和一般公法规律,以及部门公法的融合、公法与私法的关系等基本问题。审视目前的公法学研究现状,由于缺少总论这一“龙头”理论,导致部门公法学显得“群龙无首”,无法形成一个相互联系、相互借鉴的有机整体。正因为如此,要形成一个完整意义上的现代公法学,关键在于从无到有地建构一个公法学总论,以为部门公法学提供共同的理论基础和交流平台。[54]

整体论一词公认是由英国在南非联邦的统治者施穆滋(Jan Smuts)于1926年创造的。施穆滋对整体论的释义是:“它把宇宙看作神秘的‘整体系统’,强调并宣称,‘整体’不能归结为它的组成部分。它认为英国是某种高级的‘整体’。把它的组成部分说成是‘整体’的‘部分’,宣称‘部分’应绝对服从‘整体’并为之服务。”[55]这里的中心含义是“整体不能归结为它的组成部分”。此后,人们对整体论又有了不同的理解与解释,但笔者认为施穆滋对整体论的释义最经典。它足以说明公法部门法再发达也不能替代整体公法学或公法学总论,反而整体公法学的发展却可以指导并丰富部门公法。所以,再次强调的是:统一公法学理论就应该称谓整体公法学理论,围绕整体公法学理论构建相应内容如原则、制度等。虽然,近段时间该理论的倡导者们已经朝整体公法学转向,但一开始的贸然和一直以来的坚持,却不被人们认同。当然,这种整体必须是自觉地行动,需要有计划的进行,包括对整体公法学范围的思考。

(三)统一或整体公法学应该首先是一种理念或原则

庞大的公法要想建立统一的制度几近天方夜谭,因为凭人类目前的智识与能力无法完成,但是笔者认为这不能因此就否定整体公法之上无任何建树,其实人类还是可以有所作为的,那就是统一公法或整体公法可以有理念或原则,或者说统一公法学或整体公法学首当其冲的应该是理念或原则。

法律意识是法的组成部分,它是人们对法律现象的思想、观点、知识和心理的总和,因此必然有其基本概念来概括和表述。这些法律意识体系中的基本概念就是法律观念。由于概括对象的同一性。形成了共同的法律观念的概念表述。随着社会生活关系的复杂,法律现象的领域扩大,单个基本概念已不能概括法的现实。除公平以外,效率、稳定概念引入法律意识范畴,于是法律意识由数个基本概念构成,这些法律观念通过以下形式表现:其一,法律观念是理性原则。人们最初把观念形态上的法称为自然法,而法律观念被抽象为公平。理性原则是对现实的科学的抽象。其二,法律观念是法的价值观。首先,任何法律本身体现某种法律精神。其次,法律观念还体现人们的理想要求。再次,法律观念也可能作为评价立法、执法的一种标准。其三,法律观念成为法律原则。17世纪英国的法官和议会都运用自然法的法律观念作为指导思想,来确立各自的法律地位。立法至上、司法中的自然正义、对不当利益造成的损害进行赔偿等原则都是源于自然法的公平观念。[56]

就统一公法学或整体公法学而言,当下最为缺失的是其整体意义的理念、观念或原则,而非制度,所以统一公法学理论最可能的贡献在于应通过该理论的倡导,形成对公法学整体思考的观念,从而指导公法学的进步与发展。笔者甚至认为,前述袁曙宏所提出的五种统一公法学制度其实更接近理念或原则,而不是制度本身,既现代公法主体原则、现代公法行为原则、现代公法程序原则、现代公法监督原则、现代公法责任原则。另一学者邓晔提出统一公法学制度,也应如此类推:权力法定原则、公众参与原则、权利(力)不得滥用原则、程序法定原则、适时处理原则、申请救济原则、责任承担原则。

(四)对公法学发展趋势或走向的全面思考

统一公法学理论的提出及质疑对笔者而言最为直接的影响是开始对公法学发展趋势或走向的全面思考,统一公法学理论倡导者们的想法是将公法学统一或整体下的发展与进步,虽然这种观点不一定被接受或承认,但至少是对公法学发展趋势或走向的思考,除了具有方法论意义之外,还具有前瞻性的忧患探索,本身值得称道。

除统一公法学理论之外,比较多的是对公法学方法的思考,如学者郑贤君就认为,公法的繁荣需要在学术意义上实现方法论的转向,由原来不同程度上依附于其他学科方法的境况中摆脱出来,实现具备学科自主性的自足的学科体系,解决我国公法发展进程中形式主义方法论缺席为学术研究和法规范司法实施中的困境。开放的分析实证的公法方法论将纯粹分析性的公法规范解释与司法实施解决纠纷的规范解释结合在一起,可解决纯粹分析方法的科学性所回避的价值判断,有助于在个案纠纷的解决过程中从事实中提炼和发现价值,为公法纠纷提供规范依据,协助并激励公法的创新、发展与进步。[57]

另一公法发展趋势的主流观点就是公法私法化,笔者也持这一观点。但笔者的担心也一直追随左右:首先,在法治极不发达的中国,公法与私法本身就没有达到一个相当高的水平,又何谈被他化的问题。也就是说,对于中国公法而言,才刚刚离开起步阶段,一切才欣欣向荣,怎么忽然就趋向私法了?这是很多人的疑问。其次,公法即使私法化也不可能是全部,只是某一方面或某些内容或形式。作为一个只有百年发展历史的现代公法,其在调整对象、范围、理论基础、法律价值方面都有自己独特或独立的王国,即使有趋向私法的现象,是公法与私法的融合,而非仅仅公法法单方面的一厢情愿。再次,公法趋向私法是否说公法渐渐地弱化了,甚至消亡,那么是否也就意味着:公法学也将慢慢隐退或被私法取代。从发展的阶段性上看,中国现代公法真的才刚刚摆脱幼稚,通过近三十年的不懈努力发展到今天,成为中国法治的重要内容和标志,中国公法学也荣幸地成为“显学”,这些我们都不否认,与此同时,我们发现:人类理性构建的公法大厦,已出现裂痕,不仅仅是结构本身,而是基础有问题;结构有问题可以调整,基础有问题,只能从来或另起炉灶。虽然我国乃至世界公法远未达到另起炉灶的状态,公法治理仍然如火如荼,但隐患的端倪已初见。从公法自身寻找突破一直是我们的努力,但效果并不显著,如统一公法学理论,而市场经济的实行,民法的再次复兴,其悠久的发展历史和发达的现实,无疑为公法的发展指明了方向。而民法的包容性又为公法法提供了新的空间。至少,趋向私法的公法,可以从民法中找到回家的路。公法学也可以从民法学中培植自己的土壤。笔者并不否认公法与私法的相互融合,但主要是公法趋向私法,而非私法趋向公法。因为虽然传统中国公法发达而私法纤弱,但这只是历史而不是现实,近百年来,中国私法已有了长足的进展,且私法的基础性地位尤显突出,私法的理论基础及手段、方式更适应市场经济的需要,与后现代的哲学、社会学、政治学高度一致。在公法的适用过程中可以通过私法规范补充或者填补漏洞,私法的契约自由精神逆向进入公法,就显得更为迫切和有意义,因为,它可以填补公法中最为缺乏的精神---自由。[58]

 

五、结束语:公法学发展之方向:公法私法化

在西方前资本主义时期以及中国漫长的社会里,始终缺失饱含人文关怀的私法,充斥漫长岁月的恐怕只是表现为强制和命令,甚至是充满暴力和血腥的公法。西方发展到资本主义时期,这一状况出现了分野,公私法的划分从纸上走向了现实。而在我国法学研究中,前有私法精神缺失,后有部门法“割据”,学科之间鸿沟极深,交流贫乏,公、私法相互交织与连结的相关问题更是较少受到学界的青睐。但人为的法学切块并不能阻挡或者代替实践的催生,而是公法与私法的各种因素共存其中,彼此交织,其关系错综复杂:共存与冲突、融合与碰撞、矛盾与依存。如果我们固守公法的界限而拒斥对其他部门法尤其是私法的吸收,对整个法学研究无益。

私法不仅传递着人类理性的光辉意义,而且,私法本身也具有强大的生命力和普适性。在一个没有私法传统、没有私法理念的国度,民主政治只能是乌托邦。实践己经证明,那种不是建立在发达的私法基础上的公法不是什么真正的公法,而是官僚专制的变称。平等、权利、自治、诚信、契约等精神,虽将是现代公法自身发展的必然趋势,但是如果没有私法的成熟完善,没有私法精神的延展和渗透,恐怕这一趋势的到来还要等待许久。因此,公法不仅不能断绝与私法的联系,恰恰相反,应该注重引入发达的私法中可以为公法所用的丰富营养,建构更多较为人性化的公法制度。

随着时代的发展,经济全球化亦引领了法律全球化,在法律全球化潮流的熏染下,具有通识意义和共性特征的法律理念与法律实践也在不知不觉间趋同。与此趋势相应,公法在其独自的发展路径上也应当恪守这一通理。当今时代,公法的真谛并非仅存乎于制定了几许细致周密的法律、构建了如何理想完美的法律系统,而存乎于是否熔铸了一种法律精神,只有它才是法的真正生命之所系。换言之,

公法的进步与发展及至臻于完善,究其实质离不开新的公法理念的殖变和升华。“没有思想的变革就没有其他变革”,[59]这是至理名言,它道出了一种模式的变革,一项制度的完善终究离不开思想更新的肇始,思维方式变动的激活,最终达至具体举措的催生。维特斯坦说:“难以确立的正是这种新的思维方式。一旦新的思维方式得以确立,旧的问题就会消失;实际上人们很难再意识到这些旧问题,因为这些问题是与我们的表达方式相伴随的,一旦我们用一种新的思维方式来表达自己的观点,旧的问题就会连同旧的语言外套一起被抛弃。”[60]

法学研究是一个宏大的系统工程,它如同一条运转正常的流水线,需要各个方面的协作方能最大限度的发挥法治的作用。当下,法学研究日趋细化,虽然各部门法学日益精密,但同时也使部门间的联系渐行渐远,笔者认为,法学研究不单要探求法律部门间的区别,同时亦不能放弃法律部门间的联系,特别是部门间具有共性的理念与规则因子,要建构一种在整体法律体系框架内的各部门法间的沟通互联机制以互相映照、互促提高。法治在中国的历史还很短,其内涵积淀难称厚重,要实现特定的法治思想与具体的社会实践的有序、良性互动,离不开中国的伟大实践和变革,同时也离不开其他部门法特别是私法对其潜在的但可能更具本质意义的补白功能。所谓的私法精神,植根于人的生存价值,奠基于权利神圣、身份平等、互动合意、私法自治,孜孜以求于对人的终极关怀,这一精神对于公法的启示应当是不言自明和绵长久远的。放眼未来,公法与私法的相互交融、取长补短应当不是奢望。另外,公法私法化首先是宪法私法化[61]、行政法私法化等,而不是整体或统一公法私法化。

 

张弘,单位为辽宁大学;于虹,单位为辽宁大学。

【注释】

[1]袁曙宏、赵永伟:《建立统一公法学的时代意义---兼答“统一公法学”可能遭遇的质疑》,《现代法学》2005年第5期。

[2]袁曙宏、赵永伟:《建立统一公法学的时代意义---兼答“统一公法学”可能遭遇的质疑》,《现代法学》2005年第5期 。

[3]袁曙宏、韩春晖:《公法传统的历史进化与时代传承---兼及统一公法学的提出和主张》,《法学研究》2009年第6期。

[4]袁曙宏、赵永伟:《建立统一公法学的时代意义---兼答“统一公法学”可能遭遇的质疑》,《现代法学》2005年第5期。

[5]当然,有人认为“统一公法学理论”与“行政法平衡理论”具有旨趣和知识的同源性,是对平衡论的继承和发展。见沈岿:《行政法理论基础回眸:一个整体观的变迁》,《中国政法大学学报》2008年第6期。

[6]继行政法平衡理论之后,又出现诸如:公共利益本位论、行政法治论、服务政府论等诸多有关行政法理论基础的观点与学说。

[7]杨解君:《公法(学)研究:‘统一’与‘分散’的统一》,《法商研究》2005年第3期。

[8][德]伽达默尔:《哲学解释学》,夏镇平、宋建平译,上海译文出版社1994年版,第129页。

[9]韩春晖:《公法理论的创新与研究范式的突破---对统一公法学的证成性阐释》,《法学论坛》2007年第5期。

[10]集体编写:《现代汉语词典》,商务印书馆1983年版,第1155页。

[11]据笔者观察“统一公法学”已变得很牛的样子了。

[12]曾宪义:《全国法律硕士专业学位研究生入学联考考试指南》,中国人民大学出版社2010年版,第557页。

[13]如美国学者克罗斯和米勒在《西方商业法律环境》一书中,将中国和日本的法体系(the legal system)划分在包括法国、德国、意大利、奥地利、希腊、瑞典、波兰等在内的大陆法系(Civil law)。参见Frank B.Cross Roger LeRoy Miller, West's Legal Environment of Business, West Educational Publishing ,1998,pp138.

[14]王涌:《私权的概念》,《公法》第一卷,法律出版社1999年版,第400页。

[15]在“百度”网站嵌入“私法学”三个字几乎出现的全是国际私法字样,无私法学概念。虽然这并不具有说服力,与“公法学”提及性无太大关联性,但也不能否定这是一种现象。

[16][意]彼德罗。彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第9页。

[17][英]戴维?M?沃克:《牛津法律大辞典》,邓正来等译,光明日报出版社1989年版,第733页。

[18]陈新民:《法治国公法学原理与实践》(上中下),中国政法大学出版社2007年版。

[19][法]狄骥:《公法的变迁》,郑戈译,中国法制出版社2010年版。

[20]笔者认为这不可能,具体内容详见张弘、曲畅:《统一行政法理论基础之批判》,《西南政法大学学报》2010年第5期。

[21]孙笑侠:《法律对行政的控制---现代行政的法理解释》,山东人民出版社1999年版,第38页。

[22]袁曙宏:《论建立统一的公法学》,《中国法学》2003年第5期。

[23]当然中国传统公法与现代公法不尽相同,前者主要指刑法,后者还包括宪法和行政法等。

[24]无论消极公权的行使,还是积极公权的行使,都客观上促进了公法的进步与发展。

[25]袁曙宏:《论建立统一的公法学》,《中国法学》2003年第5期。

[26]《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1972年版,第103页。

[27]如《行政诉讼法》第1条就规定了至少三种目的:保证人民法院正确、及时审理行政案件,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使行政职权,根据宪法制定本法。

[28]姜明安:《公法学研究基本问题探析》,《法商研究》2005年第3期。

[29]廖义铭:《行政法基本理论之改革》,翰庐图书出版有限公司2002年版,第11-13页。

[30]在电子科学不发达的时候,“行政裁量标准”等仅靠人的手工操作是无法做到精细化的。

[31]郭道晖:《法理学精义》,湖南人民出版社2005年版,第381页。

[32]其实在统一公法学理论或概念推出之前,即使在中国也有人展开对相应问题的分析,只是没有使用所谓概念罢了。如田飞龙:《从村民自治领域的权利救济看统一公法学知识生产的必要性》,《美中法律评论》2009年第10期。

[33]韩春晖:《公法理论的创新与研究范式的突破---对统一公法学的证成性阐释》,《法学论坛》2007年第5期。

[34]田飞龙:《从村民自治领域的权利救济看统一公法学知识生产的必要性》,《美中法律评论》2009年第10期。

[35]邓晔:《统一公法学的制度支撑之我见》,《公法评论》2009年第5卷。

[36]张弘、曲畅:《统一行政法理论基础之批判》,《西南政法大学学报》2010年第4期。

[37]韩春晖:《现代公法救济机制的整合:以统一公法学为研究进路》,北京大学出版社2009年版。

[38]袁曙宏:《论建立统一的公法学》,《中国法学》2003年第5期。

[39]孙明烈:《从限权论到控权论---论宪法理论基础》,http://www.deheng.com.cn/asp/paper/html/200411169001446.htm最后访问时间:2011年8月22日。

[40]钱福臣:《西方宪政思想中的人民主权与限权政府---美国宪法价值目标和宪政模式赖以设计的理论基础》,《云南大学学报法学版》2002年第2期。

[41]该理论由著名学者罗豪才先生创立并予以丰富,最早的论文详见罗豪才、袁曙宏、李文栋:《现代行政法的理论基础---行政机关与相对一方权利义务平衡理论》,《中国法学》1993年第5期。

[42]张弘、曲畅:《统一行政法理论基础之批判》,《西南政法大学学报》2010年第5期。

[43]黄明儒:《解读自然法意义上的刑法哲学---兼评陈兴良著《刑法的人性基础》,《中南大学学报》2003年第3期。

[44]李夏琳:《论民事诉讼基本模式及其理论基础》,

[45]袁曙宏等:《现代公法制度的统一性》,北京大学出版社2009年版。

[46]邓晔:《统一公法学的制度支撑之我见》,《公法评论》2009年第5卷。

[47]如美国的私人监狱、中国的王海打假等都属于私人执法。可参见李波:《公共执法与私人执法的比较经济研究》,北京大学出版社2008年版。

[48]赵秉志:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版。

[49]袁曙宏:《行政处罚的创设、实施和救济》,中国法制出版社1994年版。

[50]郑尚元:《社会法的定位和社会法的未来》,《中国法学》2003年第5期。

[51]1870年由Rosler提出。参见Schmid,Sozialrechtund Recht der sozialen Sicherheit,1981,Berlin.S.67.

[52]阿计:《民生难题催生社会立法》,《民主与法制》2007年第15期。

[53]郑尚元:《社会法的定位和社会法的未来》,《中国法学》2003年第5期。

[54]袁曙宏、宋功德:《论“统一公法学”的基本理论架构---公法学总论的一种模式》,中国法学会行政法学研究会2005年年会论文。

[55]集体编著:《辞海》,上海辞书出版社2005年版,第381页。

[56]贺善征:《行政法律观念的研究》,《行政法学研究》1995年第1期。

[57]郑贤君:《在公法之内看公法---兼议中国公法学的方法论转向》,《长春市委党校学报》2005年第5期。

[58]雷虹、张弘:《当代行政法与民法的冲突与和谐---渐趋私法的行政法比较研究》,辽宁大学出版社2009年版,序言。

[59][法]埃德加?莫兰:《复杂思想:自觉的科学》,陈一壮译,北京大学出版社2001年版,第7页。

[60]转引自邓正来:《国家与社会---中国市民社会研究的研究》,《中国社会科学季刊》1996年总第15期。

[61]蔡定剑:《中国宪法实施的私法化之路》,《中国社会科学》2004年第2期。

    进入专题: 统一公法学   公法制度  

本文责编:frank
发信站:爱思想(https://www.aisixiang.com)
栏目: 学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:https://www.aisixiang.com/data/69487.html
文章来源:本文转自《东方法学》2013年第3期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2023 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统