谢晖:顺民、选民与规制政府

选择字号:   本文共阅读 185 次 更新时间:2013-11-05 19:37:59

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谢晖 (进入专栏)  

    

   尊敬的罗老师,尊敬的江老师,尊敬的各位同仁,大家上午好!我这个题目是在中南大学法学院的再三催促下,我的临时起意,并没有深入思考的一个题目。因为最近一段时间正好遵循了一条从北京到长沙、到南京、再到长沙、到西宁、到南昌的“路线”,昨天深夜从南昌赶到这儿,才发现会上给我这个讲演的安排。非常感谢会议举办方的这个安排!

   在想这个题目下谈两种管理模式,以及这两种管理模式所带来的不同规制模式。

   我的第一个问题是:顺民管理的规制模式。

   把我国历史上的管理模式分成如下几种:第一种叫牧养模式;第二种叫管制模式;第三种叫服务模式;第四种叫契约模式。在这四种模式中,前三种模式,我把它都称为专制化的管理模式,分别说明:

   1、牧养模式。大家知道,在著名的《管子》中,其中有一篇叫《牧民》。尽管在《牧民》中。管子提出了一些很好的观点,比如“政之所行,在顺民心”,言下之意,即使在管子那个时代,在管子所在的那个霸政时代,人们也关注一个非常重要的主题,即当政者必须要顺应民心、顺应民意、顺应民情。但是管子毕竟不是民主理论家,接着他在文中强调:“予之为取者,政之宝也”。也就是说,政府之所以要牧民,要养民,那是要有所求的:给予你牧养,是要求我的统治收益,并且是更大的收益,换言之,统治者要给百姓这么多的利益,并不是无偿给的,而是一定要追求有偿的。在这个意义上讲,所谓牧民或者牧养,不过是通过对百姓施加更多的恩惠,换得更多的统治收益。当然如果从实践层面的“牧民”活动看,完全可以把牧养的这种模式看成当今一些好心人收养宠物。我经常在我所在的小区散步的时候,发现那小狗和小狗的主人之间,他们亲昵的关系真是很令人欣羡的。但只要小狗撒花一跑,主人就会大声呵喊:“‘大宝’,赶快停下来”!这完全是一种命令模式。我想中国古典的所谓牧养模式和今天好心的主人们养宠物的情形,大概差不了多少吧?正因为这样,在规制上只能是由政府来规制社会,而不是通过法律、规则规制政府。

   2、管制模式。自从我的老乡秦始皇以来,中国开始了一种取代封建而行郡县的专制模式。秦始皇本人讲:“六合之内,皇帝之土,人迹所至,无不臣者”。正因为如此,在这样一种专制模式下,一切权力皆备于我,除了皇权再也没有任何分权。因此,“顺我者昌、逆我者亡”,就是政治统治的一种常态。上上周的周末,我在南京开会的时候谈到过这样一种模式,从此之后,我们中国就在制度上失去了地方和社会自治,也没有了自治精神。而失去了地方和社会自治,在一定意义上也就意味着我们中国传统文化当中的一个重要因子——法治因子就被割断了。尽管秦始皇倡导、并强力推行法治——所谓“垂法而治”、“以法为教、以吏为师”,但那个不是现代法治意义上的法治,而是德国法治国意义上的法治。最近我大学时的老师,《大秦帝国》的作者孙皓晖先生(他原先是西北政法学院的经济法老师),应邀在中国科学院和北京大学做了两场报告,据说报告是相当受追捧的,但他在报告当中提出一个重要的说法,叫“梦回大秦”。当然,这或许表达的是他个人的心境。但倘若中国梦建立在“梦回大秦”这样的基础之上,大家想想那究竟是一个什么样的梦?那还叫法治梦吗?所以在这种管制模式下,当权者采取的基本规制模式,就是权力、政府要理所当然地管理社会,要理所当然的管制子民,但是,权力管制社会和子民的根据是什么?合法性基础是什么?人们可以在所不问!

   3、服务模式。我们知道,共和国成立以来,我们有一个非常响亮的口号叫“为人民服务”,确实,这样的口号感动了很多人,至今这个口号仍然以其独特的“君子德性”感染着社会、感染着人民。当局不但强调要“为人民服务”,而且要全心全意地为人民服务;要毫不利己专门利人地为人民服务,要大公无私地为人民服务。大家想想,这好不好?非常好!感人不感人?非常令人感动!但是这样一种服务模式,恰恰是一种“君子模式”、君子思维,不是规则游戏、规则模式,这种君子道德人格的游戏,强调的是君子道德模式优先。在这种情况下,产生的是“己所欲者,施之于人”。大家知道,在现代的民治社会,所强调的是即使己所欲者,也不能施之于人。因为“萝卜白菜,各有所爱”嘛!在中国民间谚语中早已表达了这样的问题,每个人都有其自我独特的需求;每个社区都有其自我独特的需求;同样,每个地方主体有其自我独特的需求。每个人、每个社区、每个地方都只能根据其自我需求安排其日常生活,安排其交往方式。所以在这个意义上讲,服务模式存在很大的问题,它是以君子人格、君子道德来替代规范道德,替代了义务道德。这是很成问题的。更重要的,实践的结果是,这样一种服务模式,要么导致乱服务,要么导致不服务,而规则被抛到了一边。

   由此可见,从牧养到管制到服务,这三种管理模式的递进似乎是中国政府的管理越来越进化,即中国政府从古至今变得越来越谦卑,似乎这个过程是一个很大的进步。但我在这里把这三种模式归类为同一种模式,即都是梅因所谓“身份化”的管理模式。在这种模式中,管理者在智慧上似乎当然是高人一筹、高人一等的,被管理者的智慧似乎当然低人一筹、低人一等,因此,政府当然有权管理社会,所谓政府规制的合法性就来自这里。其导致的结果是什么情形呢?它必然导致了的一种压制性法的出现。这种压制性法,自古已然。大家知道,中国古典社会不是没有法律,反而法律非常发达。但是这样发达的法律导致的是压制性管理模式和秩序体系,而不是法治的管理体制。最后导致的规制模式和规制结果是:政府规制或者权力规制。对此,我后面还要强调规制政府和规制权力问题,这是完全不同的几对概念。我们今天依然强调的是政府规制,权力规制,但我个人以为未来中国更应当把规制这个概念放在规制政府、规制权力上。

   我的第二个问题是:选民管理的规制模式。

   选民管理,我总体上把它称之为契约式管理模式。换言之,选民管理模式就是契约管理模式。在契约性管理模式中的契约,我把它理解为如下几种:

   1、静态意义上的契约。这种契约就是通过协商、博弈和利益较量而达成的宪法和法律,即要强调宪法和法律都是社会契约,是选民和政府达成的静态规范。一切管理活动,以及一切交往行为,都必须根据这种静态的契约来展开,要严格按照契约进行。不但如此,这样的契约还可以根据选民的需要和选民的呼应进行修正,而不是根据当权者的一己之意随意修正,不是按照法律实证主义的那种法律观进行修正。这种对契约的遵从,本身就是一种君子思维。或者说现代契约政治本身就是真正的君子政治,正因如此,按照现代法律来进行管理,它所采取的理应是契约化或君子化的管理模式,如果把“君子思维”这种德性化的提法进行一些创造性转换的话,即如果我们把“君子”从一种个人道德人格转换成一种法律人格的话,那我认为君子思维和君子理念又未尝不可。可我们现在经常所讲的君子,总是把君子抬的至高无上的,君子的智慧远远高于选民智慧。显然,这种理念是对其他人人权和智慧的轻视、无视或蔑视。它能是现代意义上的君子吗?事实上,他既不符合当下的君子观,也不是传统意义上的君子观。

   2、第二种契约是动态意义上的契约,那就是选举,就是契约达成的过程,这也是协商、交涉和博弈的过程。正因为如此,我们要深化、深入对选举的关注,对动态契约的关注。目前我国虽然在政治上对自由选举问题甚为忌惮,但事实上,业主选举、社区选举、村民选举等等选举形式已经深刻地影响着基层社会的面貌和公民竞争的精神,它甚至完全可能在未来形成一种政治和政体上的倒逼机制,影响中国政治未来发展的进路。也可以预料,随着市场化和多元化的进一步发展,特别是随着现代技术条件提供的公民日益自由的表达环境,民主政治,或者一定范围内的普选政治,是未来中国绕不过去的制度选择。同样,选民选举的契约动态过程,就是选民间、选民和政治家间、政治家和政治家间对话、协商、竞争、谈判、博弈、合作的过程。它必然也是政治家对选民负责的过程。所以,关注动态的契约,关注选民的选举,就是真正关注民意,并关注政治家对选民负责的情形,从而让规制的路向发生转换。

   3、选举的结果又形成了另一种契约,第三种契约,即选举结果就是契约。根据这种契约,只要选举达成,毫无疑问,当政者必须要对选民负责,选民也必须服从当政者的依法管理。这样一来,选民对服从政府的依法管理理所当然,政府对选民、对社会的依法管理也理直气壮。因为毕竟从法律、到选举,到选举结果,都是社会契约,是选民和政府的合意。作为社会契约的主体,不论选民还是政府,服从契约本身是诚信精神的一般要求。所以,契约模式的管理不仅是让制度及其制度执行者获得选民的承认、认可和支持,而且在制度必然运行的实践中,会涵化出一种制度理性和基于制度而生成的新型道德精神,这种道德就是制度道德,也就是契约道德。

   回过头来看,契约化的管理模式会形成另一种规则模式,这种规则模式就是诺内特和塞尔尼茨克意义上的自治性法的模式和回应性法的模式。经由这种规则模式,也会形成对政府的新的规制模式,这种规制模式不是政府规制,也不是权力规制,而是规制政府、而是规制权力。所以我今天这个主题讲演的基本结论是:学者们一定要把政府规制、权力规制和规制政府、规制权力这几个概念严格区分开来。因为政府规制和权力规制仍然是学者站在顺民立场和当局立场上为当权者呼喊一个法治国(尽管这个法治国距离我们还很远),只有规制政府、规制权力这样的概念,才是学者们站在契约立场和选民立场上而呼唤法治。

   我的报告就到这里,谢谢各位!

   注:这是谢晖教授在2013年11月2日于韶山召开的第五届“法治政府·南岳论坛”上主题讲演的录音整理稿。

   作者简介:谢晖,北京理工大学法学院教授。

  

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