关保英:行政自由裁量基准质疑

选择字号:   本文共阅读 456 次 更新时间:2013-10-30 22:48:17

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关保英  

    

   【摘要】行政自由裁量基准是近年来我国行政法学界和行政法治实践关注的热点,其在理论和实践中似乎都已趋于成熟。然而,这一命题存在重大理论误区和实践困惑:作为基准的规则将裁量行为变为羁束行为,将外部行为内部化,将行政个案处置抽象化,将行政权利变为行政义务。基于此,对行政自由裁量权的控制还是应当回归到法律原则中来。传统的自由裁量权控制原则如比例原则、重大事实的误认无效原则、正当目的原则和平等原则等都是有用的。在此基础上我们亦可以建构一些具有我国特色的裁量原则。

   【关键词】行政自由裁量;裁量基准;法律原则控制

   行政自由裁量基准是我国行政法学界和行政法治实践关注的热点问题之一。就行政法学界而言,诸多学者将行政自由裁量基准作为行政自由裁量研究的基本范畴,并提出了一系列颇新的有关行政自由裁量基准的论点[1]。就行政法治实践方面来看,行政自由裁量基准已经成为行政法制度之一种,这个制度尽管还没有成为中央层面的行政法制度,但在地方行政法制度中却已经非常普遍了,其或者以规范性文件的形式出现,或者以政府行政命令的形式出现,或者以政府规章的形式出现[2],说它已成为我国近一两年来行政法治中一道亮丽的风景线并不为过。行政自由裁量基准在理论和实践中似乎都已经趋于成熟,尤其一些地方的行政法文件关于行政自由裁量基准作了极其详细的规定,而且其操作水准大大超过了人们的想象。行政法学界和行政法治实践之所以会将行政自由裁量基准这样一个并非行政法中绝对正当的命题炒得如此之热,在笔者看来是有其深层原因的,一方面,我国行政法实践中一些行政主体的非理性执法行为引起了公众对行政权行使的不满,那么,出路究竟在哪里呢?人们便将行政主体自由裁量权过大作为问题的症结,进而以制度形态即以确定裁量基准的形式对行政自由裁量权进行限制。另一方面,我国行政法学界长期以来强调实用主义的研究方法也是促成这一问题热起来的原因。即是说,我国行政法学界常常将行政法实践的状况作为研究的风向标,在人们普遍关注行政执法问题时,学界自然而然地引起了对非理性执法及其控制措施的研究,行政自由裁量基准的相关理论正来自于行政法治实践对这个问题的普遍关注。同时,还应指出,近年来我国行政程序法及其理论的相对停滞、我国行政组织法及其理论的相对稳定化、我国行政救济法及其理论的相对停滞使学者们在行政法学研究中存在一定程度的迷茫[3],在这种迷茫中行政自由裁量基准似乎为整个行政法学研究找回了自信和方向等,上列诸方面都是这一问题热点化的原因。然而,在笔者看来,行政自由裁量基准的理论和实践还存在诸多疑惑。一定意义上讲,行政自由裁量基准的命题本身就是一个伪命题。说它是伪命题,既基于其理论上的不可证立性,又基于其在行政法治实践中的反法治进步性,但令人遗憾的是这样一个难以成立的行政法命题,目前仍然是行政法学界和行政法治实践的热点问题。若让这样一种趋势继续发展下去,对行政法理论和行政法治实践最终都会带来损失。正是基于这样的担忧,笔者撰就本文,拟对行政自由裁量基准的理论误区和实践困惑提出质疑,并提出初步解决出路。

    

   一、行政自由裁量基准在我国的状况

   什么是行政自由裁量?学界并没有一个确切的界说,更谈不上有法律上的明确定义。有学者指出:“只要公职人员权力的实际界限允许其在可能的作为或不作为方案中自由做出选择,那么他就拥有裁量。”{1}2这可以说是关于行政自由裁量的较为经典的表述。从这个表述中我们可以看出,行政自由裁量更像是一个学理上的概念,因为它在有些情况下与合法性是相对应的。正如有学者所指出的:“即裁量并不仅限于所授予的或合法的内容,而是包括公职人员权力‘实际界限’之内的所有内容。这种措辞之所以必要,是因为大量的裁量都不合法或合法性存疑。”{1}2这也正是在法律上难以对其进行界定的原因。但我们不能因为实在法上没有行政自由裁量的界定就将其视为纯粹的理论问题,美国学者施瓦兹的极端论点对我们将其与行政法紧密联系在一起作了一个很好的提醒:“行政法如果不是控制自由裁量权的法,那它是什么呢?”{2}566我们注意到,行政自由裁量在一些发达国家行政法中具备了理论与实践相统一的特性,即其既有较为成熟的行政自由裁量权理论,又有较为具体的控制行政自由裁量权的制度。在西方国家的行政自由裁量权控制制度中有两种情形,应当说大多数国家没有行政自由裁量基准制度,当然也有一些国家设立了裁量基准制度[4]。与西方国家相比,我国行政自由裁量权理论还是非常不成熟的,例如,在法治发达国家,行政自由裁量权在行政法学理论中都是一个独立板块,与一些重大的行政法学理论问题相并列,而我国行政自由裁量权理论仅仅存在于行政合理性原则的理论之下,即是说我国没有超越行政合理性原则的行政自由裁量权理论[5],而行政法原则尤其行政合理性原则在我国并不是完整或成熟的行政法学理论。令人不解的是,在我国行政自由裁量权基本理论还非常不成熟的情况下,我国行政自由裁量基准却大大超越了它赖以存在的根基,这个根基既可以作为它的理论基础,也可以作为解释和研究它的方法论。至于行政自由裁量基准何时由何人提出,笔者还无法作出考证,而毋须证明的事实是,行政自由裁量基准在我国的状况可以用普遍化、实在化、具体化等来概括。说它已经普遍化了是指它具有理论与实践两个方面的属性,具有行政的内在化与行政的外在化两个方面的趋势,具有行政主体接受化和行政相对人认同化两方面的发展进路等;说它已经实在化了是说它已经被行政法实在所认可,被行政执法的实践所接受,被司法审查实践所参照;说它已经具体化了是说行政自由裁量基准确确实实在我国有一些具体准则,例如,《淮北市人民政府关于规范行政自由裁量权工作的实施意见》规定:“行政自由裁量权基准的制定程序,按照规范性文件的制定程序办理。裁量基准应当向社会公开,公开的具体范围包括:行政处罚的依据、范围、对象、处罚种类和幅度(与违法行为相对应作出具体规定),以及接受监督的方式、投诉渠道等。”一些地方的行政自由裁量基准制度比这个规定还具体。我们将行政自由裁量基准的理论与实践放在一起分析,不难看出,其在我国的状况可以作出下列概括:

   第一,行政自由裁量基准的概念似成共识。我国学者对行政自由裁量基准下了不少定义,例如有学者就将其定义为:“在法律规定的裁量空间内,依据立法者意图以及比例原则等的要求并结合执法经验的总结,按照裁量涉及的各种不同事实情节,将法律规范预先规定的裁量范围加以细化,并设以相对固定的具体判断标准。”{3}还有学者将其定义为:“就是关于自由裁量权行使的一系列具体的、细化的、操作性的约束性规则。其本质是试图对自由裁量权在给定幅度内进行‘规则化’,为自由裁量权的行使设定明细化的实体性操作标准。”{4}这些定义的内容基本上是一致的。

   正是由于有学理上的一致性,有关规范行政自由裁量基准的行政法文件也就能够作出较为一致的规定,如《淮北市人民政府关于规范行政自由裁量权工作的实施意见》规定:“各行政执法部门在行政执法依据梳理工作的基础上,详细归纳本部门执法领域发生违法行为的种类,按照不同违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错等因素划分为若干行为阶次(对适用罚款自由裁量违法行为可划分为轻微违法行为、一般违法行为、严重违法行为、特别严重违法行为四个处罚层次),并将法律、法规、规章规定可以选择行政处罚种类、幅度细化为若干裁量阶次(罚款数额可在法定幅度内按比例分为较小数额罚款、一般数额罚款、较大数额罚款、最大额度罚款四个档次),将违法行为阶次与裁量阶次对应,形成行政处罚自由裁量权标准,作为行政处罚自由裁量权的基准。”这个关于行政裁量基准的规定和上列两个定义的内容是高度一致的,可以说关于这个概念似乎形成了这样一些共识:一是行政自由裁量基准是一种行政法制度。它作为制度形态存在于行政法文件之中,至于反映这个行政法制度的文件类别或级别是什么则是另一范畴的问题。显然,作为一种制度其就具有对相关主体进行规范的约束力。二是行政自由裁量基准与行政行为是有关联的,即其存在于具体行政行为之中,离开了具体行政行为它就无法存在,其规范力也在具体行政行为之中。当然,行政自由裁量基准本身却不是一个具体行政行为,因为它是以行政法典则的形式出现的,是一种相对抽象的存在物。三是行政自由裁量基准具有一定的量化指标,量上的要素是这个行政法制度的最大特点,它自身就由一些量化指标构成,同时,它还使行政主体的行政行为由质的属性变为了量的属性,至于这个量是否具有客观性则是不一定的。因为在行政法治实践中诸多量化指标的确定并不必然具有客观性。可以说,上列三个方面是有关行政自由裁量基准概念的基本共识。这个似成共识的概念对于热衷于行政自由裁量基准的学者和实务工作者是至关重要的。因为没有这些共识,下一步的进展和运作将无法进行。

   第二,行政自由裁量基准的行为准则似趋一致。行政自由裁量基准与行政主体的行政行为有关,这是其概念中所强调的问题之一。那么,行政自由裁量基准与行政行为究竟有什么具体关系呢?笔者认为,最为本质的一点就是其为行政行为提供具体的行为准则。基准这个概念生动地表达了其包括相关行为准则的含义。这些准则说到底是规范行政行为的一些指标,其与通常意义上的法律规则还是有一定区别的。法律规则以法律的形式表达出来,并明确规定什么可以做和什么不可以做等行为范式,其是行为主体权利和义务的法律形式。而作为基准的行为指标则对相关主体指明行为方式及其方向。其在规范行政主体方面与法律规则有一定的相似性,即都具有一定的规范力,但唯有行为准则的裁量准则没有实体上的权利和义务,或者说其以法律规范已经具有的权利为基础。进一步讲,行政自由裁量基准作为一种行为规则以法律规范为基础,而其又在一定程度上促成了法律规范所固有的权利和义务的实现。毫无疑问,由于行政自由裁量在其运行中的复杂性必然决定了行政自由裁量基准的复杂性和不确定性。

我国行政法治实践中关于行政自由裁量基准中的行为准则似乎已趋于一致,这种一致性表现在:一则,对行政自由裁量行为准则依行政行为类型而有所区分,各地制定的规范行政自由裁量基准的文件中,一般把裁量行为分为三类:一是行政处罚中的裁量行为,二是行政许可中的裁量行为,三是非行政许可中的裁量行为,再对每一种行为制定具体的行为基准的行为准则。例如,《广州市规范行政执法自由裁量权规定》第11条规定:“规范行政处罚自由裁量权,应当遵守下列规定:(一)同一种违法行为,法律、法规、规章规定可以选择处罚种类的,应当列出选择处罚种类的具体情形;(二)同一种违法行为,法律、法规、规章规定有处罚幅度的,应当根据违法行为的情节、性质、事实、社会危害后果列出行政处罚的具体标准;(三)法律、法规、规章对从轻处罚只作原则性规定的,应当列出从轻处罚的具体情形;(四)法律、法规、规章对从重处罚只作原则性规定的,应当列出从重处罚的具体情形;(五)法律、法规、规章对减轻处罚只作原则性规定的,应当列出减轻处罚的具体情形;(六)法律、法规、规章对不予处罚只作原则性规定的,应当列出不予处罚的具体情形;(七)法律、法规、规章对行政处罚停止执行只作原则性规定的,应当列出行政处罚停止执行的具体情形。”二则,结合行政相对人的行为性质确定裁量中的行为准则。各地制定的同类规范性文件都将行政相对人行为性质作了情节、危害后果、事实等方面的区分,这些区分是行政主体实施行政行为的依据并进而确定基准,例如,“同一种违法行为,法律、法规、规章规定有处罚幅度的,应当依据违法行为的情节、性质、事实、社会危害后果列出行政处罚的具体标准”[6]。三则,对行政自由裁量基准中的行为准则作效力化处理。行政自由裁量的行为准则通常情况下是执法主体的一种行为指南,是具有导向性的东西,但在我国各地的行政法文件中这些准则都已经具有了约束力,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法律科学》2013年3期

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