关保英:行政自由裁量基准质疑

选择字号:   本文共阅读 524 次 更新时间:2013-10-30 22:48:17

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关保英  
当行政厅根据与此相反的审查程序对其作出许可申请的驳回处分时,作为侵害前述利益的处分,应该说构成该处分违法的事由’。”{10}99

   目前我国行政自由裁量权行使的原则大多是由行政系统自己确立的,例如《全面推进依法行政实施纲要》规定:“行政机关实施行政管理,应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人,不偏私、不歧视。行使行政自由裁量权应当符合法律目的,排除不相关因素的干扰;所采取的措施和手段应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的,应当避免采用损害当事人权益的方式。”地方行政机关或权力机关确立行政自由裁量权原则的情形也非常普遍。例如,如皋市《关于规范行政处罚自由裁量权的指导意见》规定,实施行政处罚自由裁量权应当遵循合法性原则、合理性原则、公平公正原则、公开原则等。从上列理论出发,行政系统确立行政自由裁量权原则是没有依据的,有关行政自由裁量权原则的确立必须由最高立法机关为之。

   (三)关于裁量原则的内容构成。行政自由裁量的原则有些是一般性原则,有些则是王牌原则,例如,“比例原则”就被学者们认为是控制行政自由裁量权的王牌原则。笔者认为,对于行政自由裁量原则的设置应当引进一定的规则,如原则之间应当具有一定的排他性,原则应当具有动态性,原则应当具有制约规则的能力等等。传统行政法理论中,有关行政自由裁量的原则有下列一些:一是比例原则,就是行政行为必须具有合理性的原则。二是重大事实的误认无效原则,就是当行政主体行使自由裁量权时,发现事件事实有较大的错误认定,此时裁量行为就归于无效。三是正当目的原则,指任何行政自由裁量行为都应当有自己的正当目的,这些目的要受行政价值和其他相关社会价值的约束。四是平等原则,指裁量行为若对相同的当事人和相同的情势,此时就应当作出相同的行政行为。有关传统行政法理论,施瓦茨在《行政法》一书中作了较为详细的描述[11]。近年来裁量原则的建构有了新的进展,戴维斯在《裁量正义》一书中专章讨论了“裁量建构”问题,其关于裁量建构的理论可以视为是对有关裁量原则的设计。他大体上设计了下列原则:一是公开计划:“在某些情形下,执行机关被迫在早期就进行重要的通盘规划以便给职员提供指导,这些职员则要直接面对日常的选择。但是管制机关惯常会滞后一点,等到问题在具体情形下出现;除非在裁决个案的过程中,否则行政机关的成员通常很少进行政策性的思考。”{1}110二是政策声明,指裁量过程所依据的政策应当予以公开。三是认定与理由,指行政主体应当系统地阐明其事实认定并说明相应的理由。四是公开先例,即先前处理类似事项时采用的行政手段。五是非正式程序的公正性。行政裁量往往是在程序真空中进行的。当然,在程序真空中,也存在一定非正式程序的运用问题,保证非正式程序的公正性也是一个重要的裁量原则。这些原则设计具有非常强烈的时代意义,其在传统原则的基础上作了拓展。那么,我国行政自由裁量的控制原则究竟应当如何构成呢?就我国目前行政法所处的历史阶段而论,施瓦茨所概括的各项原则对我国是有用的,在这个基础上我们亦可以建构一些具有我国特色的裁量原则。笔者在《行政合理性原则的合理条件》中曾经提出了等有关行政合理性的原则,{14}这些原则对于我国行政自由裁量权的控制同样是适合的。

   (四)关于裁量原则控制的法治进路。行政自由裁量权控制的进路在我国有三个方面(应当指出,在笔者提出这三个方面之前学界尚未有人这样提到),这三个方面实质上是我国控制行政自由裁量权的三个机制,每一个机制都有属于自己的控制原则。这三个机制是:其一,政治机制。我国将行政体系作为政治体制的组成部分,在整个政治体制中,政党与行政自由裁量的控制关系最为密切,而政党控制行政自由裁量的根本原则是平衡原则,即行政主体在行使行政自由裁量权时只要能够做到政治上的均衡就可以了。我国行政法学界的平衡非常好地论证了这个机制的控制原则。其二,行政机制。指行政自由裁量在我国行政系统中有自己的控制模式,这个模式也有相应的控制原则。在笔者看来,行政裁量中的行政服从便是这个控制的基本原则,各地所制定的行政自由裁量控制规范所强调的便是行政自由裁量权主体对上级行政机关的服从,这是行政性控制的最大特点。其三,法律机制。指行政主体在其与立法机关、司法机关关系中的控制模式,这个机制受宪法和法律规范的调整。立法控制和司法控制各有不同的原则,美国学者安德森认为:“由于立法赋予行政管理机构问题处理权,所以,一旦某一法案得到通过,团体斗争便由立法领域转向行政管理舞台。假定许多机构拥有实际的问题处理权,那么,某一能成功地影响机构活动的团体就会对公共政策的进程和效果产生深远的影响。有时,某一团体和某一机构的关系密切程度到了使人们以为团体‘操纵着’机构的程度。”{15}119显然,立法控制自由裁量权的基本原则在于裁量过程的公开性,因为立法无法对裁量结果作出测评和认定。而司法控制的原则就是强化对行政自由裁量权行使的司法审查:“法国、英国、美国行政法方面的一个共同点,就是这些国家都认为,如果滥用了自行决定权,那么行政机构行使这种权力时的行为就是违法的。即使上述自行决定权并没有专门的术语进行过明确的规定,也是如此。然而,哪一个国家都没有对什么构成‘滥用’作出确切的解释。对这一点,英国的衡量尺度是‘不合理性’。认为政府机关拥有不受限制的自行决定权的观念与法律原则是相违背的。任何一个法定权力机关都必须受到法律的限制,否则就会导致独裁。特别需要指出的是,在使行政自决权的行使必须与法令的基本原则相适应并为正当的目的而行使且不能以不合理的方式行使等方面,法庭具有很大的作用。换句话说,每一种行政自决权都可能被滥用,而法庭的基本作用,正在于防止这种情况的发生。”{16}43-47

   我们明确了上列三个机制,也就对我国有关行政自由裁量原则控制中的法治进路有所思量。我国之所以会在行政控制中作那么多的文章,关键在于我国的司法控制还未进入较深层次,也谈不上有较为恰当的原则,因为依我国目前行政诉讼法规定,绝大多数自由裁量的行政行为还难以被规范化地接受司法审查。总之,作为该原则控制的法治进路而言,立法与司法的两翼齐飞是最为可取的进路。

    

   关保英,上海政法学院教授,博士生导师。

   【注释】

   [1]如有学者认为:“基准制度是对行政自由裁量权的一种规制,是人们认识水平不断提高和社会法治化趋势的必然结果,是预防自由裁量权滥用等种种弊端的一种较好制约方式。”(参见王春业:《论基准制度及其法制化》,《河北法学》2009年第6期,第100页。)有学者认为:“在我国,裁量基准只是近些年来才时兴的一种创新举措,还没有普及到所有行政机关、所有行政领域,行政法理论对它的关注也很不够。但它却是行政法理论和实践的一个很重要的新增长点。从实现法治主义的进路看,裁量基准实践无疑应当进一步扩大适用到所有行政领域、所有行政事项,应该成为今后我们政府法制建设的一个工作重点。”(参见余凌云:《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》,《清华法学》2008年第3期,第57页。)这些观点都非常新颖,其新颖性主要表现在他们大多都否定了传统行政法学中关于控制行政自由裁量权的理论,而从一个全新的角度规范行政自由裁量权的行使。从这个意义上讲,目前我国学者关于行政自由裁量基准的理论是我国行政法研究中的一个新领域,仅从形式上讲确实如此。

   [2]如《广州市规范行政执法自由裁量权规定》、浙江省环境保护厅《关于进一步规范环保行政处罚自由裁量权指导意见》、如皋市《关于规范行政处罚自由裁量权的指导意见》、连云港市《关于规范行使行政执法自由裁量权的指导意见》等。

   [3]行政法学作为一个实证性学科与一国法治实践和法治进程的关系十分密切,一定意义上讲法治实践的状况能够间接决定行政法学研究的状况。我国行政组织法及其理论保持了许多年的稳定,而行政程序法除了在个别环节上处于动态化状态外,基本格局同样是停滞的,这从行政程序法典迟迟不能出台的事实可以得到证明。而行政救济法及其理论同样是停滞的。在这种情况下,一些学者只有将研究的侧重点转移到行政法的枝节性研究上,行政自由裁量基准的探讨方兴未艾与上述事实是有关联的。

   [4]如1992年《德国行政程序法》第40条规定:“官署被授权依其裁量作成决定时,其裁量之行使应符合授权之目的,并应遵守法律规定之裁量范围。”其中就没有设定具体的裁量基准。参见应松年主编:《外国行政程序法汇编》,中国法制出版社1999年版,第136页。

   [5]《英国行政法教科书》分析了英国行政官员“通过禁反言类推束缚”的问题,并且指出:“实体性合法预期与衡平法上的允诺禁反言原则有相似性,但允诺禁反言原则通常与公法无关。这是因为公法主要与法律授予的职权相关,立法本身已对这些职权设置了具体的限制条件。这些职权是由民选产生的代表或官员在公共领域中行使的。可以认为,法院不愿意介入此类问题,因为法院的介入事实上意味着这些权力是授予法院的,而不是授予公共机关的,因而将会把法院卷入政策问题。在此情况下,提供司法救济的后果,完全有可能挫败某一政策意欲保护的共同体的整体利益。因此,当谈到公法上的禁反言时,事实上是指私法上的禁反言的一种变体。”由此可见,行政自由裁量权的控制并不是在合理性原则统摄下的一个微观问题,而是涉及到行政系统和其他机关的关系,涉及到私法原理在公法中的运用等范畴性问题。以此而论,我国学界将行政自由裁量权仅仅限定在合理性原则之下的思维进路是有严重缺陷的,它克减了该理论的价值。参见[英]彼德?莱兰、戈登?安东尼著:《英国行政法教科书》,杨伟东译,北京大学出版社2007年版,第336页。

   [6]这样的规定既无必要又在法治实践中难以做到。就前者而论,行政主体实施行政处罚自然而然地会依据当事人的主客观情况和违法行为事实作出,即便没有做到过罚相适应,行政相对人还有后续的救济手段。即便行政主体做到了准确,行政相对人仍有可能将这个处罚行为引入到行政救济中。此两方面都说明这样的规定是何等的多余。就后者而论,行政处罚毕竟不是对算术题的运算,也毕竟不是一个严格的技术工程,其有诸多权衡指标,而有些指标之间常常是相反的,例如有些行为危害后果可能较严重,但违法行为动机却有一定的善意,而有些违法行为恰恰相反。那么,对这两种情况究竟如何确定程序就是一个困难的问题。因此,笔者认为这样的规定是典型的形而上学。

   [7]我国行政法文件的制定进路有两种情况,有的是中央制定以后,地方再制定之,其结合地方的实际制定具体规定;也有的是将中央层面的东西抄袭一遍。另一个进路是地方制定以后,中央再根据地方制定的规则制定之。例如,有关信息公开的行政法文件,地方制定的相对较早,中央层面是在地方制定和实施多年后才制定的。当然,大多数情况下是中央立法先行地方立法后行。

   [8]美国著名政治学家比尔德认为,行政权力因职位的不同而使权力的强度和广度有所不同,同一职位又因主事者的不同而使权力有所不同,同一人主事也会随着其所处环境的不同以及主观条件的变化而有所不同。有时候一个职位的权力就与职位主事者的个性和意愿有关。进一步讲,一个行政职位本身就是一个权力域,只要没有超出这个权力域,职位主事者就享有“选择”权和自由权。显然,裁量基准的划分把职位中存在的权力域完全否定了。参见[美]查尔斯?比尔德著:《共和对话录》,杨旭译,东方出版社2008年版,第185-186页。

[9]英国法学家桑托斯从经济学的角度分析了法律与经济发展之间的张力:“如果我们将损耗和对自然的污染视为独立于积累率和利润率的增长,则劳动剥削率的增加将提高利润率和积累率,并进而提高损耗率和污染率。资本越多地盘剥劳动,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法律科学》2013年3期

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