关保英:行政自由裁量基准质疑

选择字号:   本文共阅读 524 次 更新时间:2013-10-30 22:48:17

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关保英  
例如,《中华人民共和国行政处罚法》规定,对于轻微的治安违法,行政机关可以作出1元以上200元以下的罚款,其中1元到200元就是一个幅度。行政主体可以在范围内选择。这是一个巨大的选择空间,如果选择以1元为单位的话,行政主体便可以有两百个可供选择的答案。我国学界对于行政自由裁量权的理解大多停留在第二个范畴之中。上列两个范畴都存在一个裁量空间问题,尤其后一种裁量范畴本身就是由一个巨大的空间构成的。在行政自由裁量过程中,究竟如何对待这个空间便是一个非常重要的理论问题。

   笔者认为,行政自由裁量的空间是法定的,这个空间本身就具有上限和下限,本身就有自己的边缘。如果我们用相关手段再确定这个上限和下限的话,那必然是无意义的,最多只是立法中的重复。反之,如果我们不是处置这个上限和下限,不是为其确立边缘,而是用一种新的标准重新对空间进行分割并使这个空间具有新的空间标准。那么,这个确定立法的行为从理论上讲只能是对法律的违反。例如,《行政处罚法》确立了一个1元至200元的空间,而我们人为地将这个整体上的空间碎片化,其最终是对《行政处罚法》的当然违反。总之,通过确立准则必然会触动裁量空间的整体性和法定性。对整体性的破坏则可能无法再用裁量理论认可本是裁量的行政行为,而对法定性的破坏就必然使行政法之权威进一步缺失而不是进一步强化。

   第四,从行政自由裁量权的事后证明分析。若换一个角度观察,行政自由裁量会有一个非常特别的意义,即就是它使执法更加理性化和人性化,因为在行政自由裁量的情况下,行政主体要从刻板的、模式化的规则走出来,而使行政行为更加具体、更加符合人性。基于此,行政自由裁量权实质上存在于一种三角关系之中,在这个三角关系中有三个主体,一是行政主体,即行使行政自由裁量权的国家行政机关或法律法规授权的组织,当然也包括权力行使中的公职人员。二是行政相对人,即受行政自由裁量权影响的公民、法人和其他社会组织。三是司法机关和对行政主体进行监控的其他国家机关,甚至包括赋予行政自由裁量权的立法机关。在这个三角关系中,行政主体是矛盾的主要方面。对于整个行政自由裁量的过程而论,三者之间的和谐是判断行政自由裁量权行使的最高依据或者最后依据。进而言之,当行政主体的行政自由裁量权为行政相对人所满意时,并为司法机关和其他监控机关认可时,这个权力的行使便是成功的。反之,一个行政自由裁量行为使行政相对人所诟病,被其他监控机关所诟病就可以说这个裁量行为是不当的。由此可见,行政自由裁量究竟是合理的还是不合理的,其证明的过程在裁量行为作出之后,即我们所说的事后证明,而且也只能对其进行事后证明,因为在一个自由裁量行为未作出之前,裁量过程中的具体三角关系并没有发生,而只有一种理论上的三角关系。然而,行政自由裁量基准的理论则将这个非常简单的道理搞混了,其将行政自由裁量行为的证明放在了裁量行为实施之前。由于行政裁量行为并未实施便使这种事前的证明在逻辑上没有立足之地。更为不当的是,行政自由裁量基准使本来仅有的三角关系复杂化了,即在三角关系之外人为地增加了一些关系主体,诸多学者所设想的为行政自由裁量制定基准的主体都存在于固有的三角关系之外。由三角关系而多元关系,由事后证明而事前证明是行政自由裁量基准无法在理论上成立的另一误区。

    

   三、行政自由裁量基准的实践困惑

   20世纪后半期,随着“福利国家”理念的进一步深化,行政介入市民社会成为行政过程中的一个普遍现象。行政的介入是一把双刃剑,从其对公众有益的角度看,行政介入与给付行政密切相关。而给付行政正是公众所需要的行政模式,因为在这样的模式下,公众可以得到来自行政系统的公共服务和其他社会协助以及社会福利。从其对公众有害的角度看:“给付行政的重要性进一步增强并同侵害行政相提并论,乃是不得不以对私人领域的侵害为重点的传统行政法体系进行反思的结果。”{8}167同时,给付行政与服务行政也带来了行政权的膨胀,当公众从行政系统获得益处的同时,他们的私人空间也可能会变得越来越小。正是在这样的基础上,行政法对行政的介入便不得不有所反应,发达国家行政程序立法的迅速发展就非常生动地诠释了行政法对行政介入的反应。由于我国诸多方面的原因,相关先进的行政法理念还难以在我国行政实在法中有所体现。但是,人们并没有放弃对行政介入公众空间的警觉,这种警觉在我国行政法治实践中的反应之一便是近年来对行政自由裁量权控制的制度构设。一方面,国家立法机关通过制定具体的行政法典则限制行政介入的空间,尤其部门行政法的不断制定为介入的限定提供了实体意义的依据,如我们通过《道路交通安全法》制约行政主体在道路交通管理中的介入行为。另一方面,行政系统面对公众对我国行政执法中不当执法的反感表示出了积极的态度,其中设置行政自由裁量基准就是具体表现。据统计,从2004年至2010年各地共制定规范行政自由裁量基准的行政法文件多达20多件。可以说,行政主体的反映是积极的,其积极采取控制行政裁量行为的动机和行为都无大错。然而,在笔者看来,行政自由裁量权的控制除去政治成分,最为主要的便是技术成分。即是说,我们在动机上对行政自由裁量权进行有效控制是一个政治问题,但控制的具体过程则是一个技术问题。用行政自由裁量基准对行政自由裁量行为乃至于对整个行政立法进行规范在技术上存在非常大的疏漏,这种疏漏对于行政自由裁量基准而言是一种困惑,我们可以从下列方面对这样的困惑作出分析:

   第一,作为基准的规则将裁量行为变为羁束行为的困惑。我国各地制定的规范行政自由裁量基准的行政法文件,对于行政自由裁量基准的确定都非常具体,这些基准都以行政法规范的形式表现出来,每一个基准对于行政主体而言都是一个行为规则。以祁门县人民政府《关于规范行政执法自由裁量权的指导意见》为例,其设置的裁量基准非常具体,规范性非常强,在为行政主体提供裁量基准方面可与一般的行政法规范相媲美,如第14条规定:“在法律、法规和规章规定的处罚种类和罚款幅度内,按照以下规定实施处罚:(一)罚款幅度的适用。行政处罚中适用罚款的,行政机关应在法定幅度内把罚款数额按比例分为低幅度罚款、中幅度罚款、高幅度罚款三个层次。适用低幅度罚款的数额可以按照法定幅度的下限,适用高幅度罚款的数额可以按照法定幅度的上限。(二)处罚种类的适用。严重违法行为适用的处罚种类包括行政拘留、暂扣或者吊销许可证或执照、责令停产停业、高幅度罚款;一般违法行为适用的处罚种类包括没收违法所得、没收非法财物、中幅度罚款;轻微违法行为适用的处罚种类包括低幅度罚款和警告,依法不予行政处罚的除外。依法既可以实施单处又可以实施并处的违法行为,属于轻微违法行为和一般违法行为,可以优先适用单处的处罚方式。属于严重违法行为的,优先适用并处的处罚方式。法律、法规和规章规定应当并处的,从其规定。”其规则性非常强。大多数这样的规则已经使原来的行政自由裁量权不复存在,因为在这样的规则下,行政主体已不再有“自由意志力”和“选择权”。尤其是将原来法律规定的罚款的幅度也作严格的等次上的划分,此种等次上的划分完全将裁量权变为了另一种形态的权力,将行政主体在行政执法中颇具特点的裁量行为抹煞掉了,在整个行政执法过程中整个行政行为由原来的两个板块变为了一个板块。

   我们知道,行政主体的行政行为有羁束行为和自由裁量行为之分,所谓羁束行为是指:“在法律对行为条件有明确而详细规定的情况下,行政主体严格依照法律作出的行政行为。”{9}223与之相对,裁量行为则是可以自由选择的。这两种行为是行政执法中行政主体必须能够实施的两种行为,它们各有自己的功用,正如戴维斯所讲的行政自由裁量行为一旦在行政过程中不复存在,行政过程便不再有法治。当然,究竟如何理解戴维斯的这个论点是需要探讨的,但它至少说明行政法治实践中,裁量行为和羁束行为是存在的、相互补充的。但是,行政自由裁量基准作为一种规则却将行政自由裁量行为完全制度化为羁束行为。难以想象在一个国家的行政行为体系中去掉行政自由裁量行为的行政主体还能不能履行好行政管理职能,如行政主体完全可以用法律没有规定为借口而放弃行政职权,完全可以在不考虑行政相对人承受能力的情况下作出超现实的行政行为等,这个实践困惑是非常明显的。

   第二,作为基准的规则将外部行为内部化的困惑。室井力指出:“为了防止行政机关恣意裁量,对有关大量且反复进行的行为,事先规定行政厅必须依据的实体的、程序的标准(裁量标准)。这是合乎目的的。而且对它的制定被解释为是法律的一个要求,有时也承认法院按照这一标准进行审理。裁量标准原来具有内部规范的性质,违背这种裁量的实施并非当然构成违法。”{5}92这是从理论上对裁量标准所作的理解,这个理解将裁量标准定位为一种内部性行为规则,笔者认为这个论点是正确的。之所以这样说是因为行政自由裁量基准是针对行政主体的而不是针对行政相对人的,其运作过程和发生法律效力的范围都在行政系统内部。例如,连云港市政府发布的《关于规范行使行政自由裁量权的指导意见》第2部分第2项规定:“制定行使行政执法自由裁量权的指导性标准。各级行政执法机关应当对法律、法规和规章赋予的行政执法自由裁量权进行梳理,并结合实际,对自由裁量权的行使条件、运用范围、裁决幅度、实施种类等予以合理的细化和分解,制定行使行政执法自由裁量权的指导性标准,明确各个层次执法人员的权限,提高可操作性。”第3项规定:“建立裁量公开制度。各级行政执法机关要将行使行政执法自由裁量权的指导性标准在办公场所予以公示;在作出行政决定时,必须说明裁量的事实依据、法律依据和具体理由;裁量的结果除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的以外,应当允许社会公众查阅。”一方面,这个文件与我国其他地方制定的同类文件一样是一个纯粹由上级行政机关约束下级行政机关的规范,另一方面,这个规范中的行为规则都针对行政主体而不针对行政相对人。

   我们离开行政自由裁量过程而论,行政系统内部的这种行为似乎并无错误,也不存在法律上的问题。但是,若结合行政自由裁量权行使的过程而论,情况就不一样了。我们知道,行政自由裁量是行政主体对行政相对人采取的行为,这个行为中所涉及到的权利与义务都是针对行政相对人的,即是说这个行为本身是一个外部行为。外部行为在我国必须符合相关的行政实体法和行政程序法,如必须符合有关的证据规则、符合行为认定的程序规则等。行政系统内部确定的行政自由裁量基准便将这样一个外部行为内部化了。内部化以后所带来的法律后果是十分明显的。例如,各地制定的有关行政处罚裁量基准中都有从重处罚的规定,这个规定作为内部行为指导甚至规范着行政处罚机关,那么,一旦行政机关对行政相对人实施了从重处罚,该行政相对人还有无诉权。《中华人民共和国行政处罚法》并无从重处罚的规定,行政相对人对于处罚裁量中违反上位法规定的情形当然有权说不,但行政主体很可能会以这是一个内部行为而抵抗相对人的诉权,这是行政自由裁量基准的另一个实践困惑。

第三,作为基准的规则将行政个案处置抽象化的困惑。日本学者盐野宏认为:“作为行政法的基本原理,依法律行政原理是适当的。但是,从另一方面看,这并不意味着行政仅是限于法律的具体化,或是名副其实的法律执行。那虽然是法治国原理的要求,但是,要实现其完全形态是困难的。行政虽然执行法律,但在其过程中,存在着有必要给予执行者以自己决定余地的情形。”{10}89此语较为准确地反映了行政法实施中抽象与具体、个别与一般的关系。即是说,行政执法是一个一般性或者抽象性的行为,法律规则在对行政执法规范时首先必须面对这个一般的东西和抽象的东西。行政程序法典也罢,其他相关的行政法执行的行政行为准则也罢都必须面对这样的一般。然而,每一次行政行为在实施中都必然面对一个具体的事务,这个具体的事务是诸多中的一个“一”,法律只能面对多而不一定能够正确而合理地面对“一”。正因为如此,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法律科学》2013年3期

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