关保英:行政自由裁量基准质疑

选择字号:   本文共阅读 524 次 更新时间:2013-10-30 22:48:17

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关保英  
而且这些约束力与法律规范的约束力并无二致,即让没有依准则行事的行政主体承担法律后果,作为行政问责的依据。上列三个方面在我国已经具有普遍性,各地达成了高度一致。

   第三,行政自由裁量基准的规则已成实在。行政自由裁量基准有理论和实践范畴两个方面。理论范畴上的行政自由裁量基准存在于学术研究之中,是学者们对行政自由裁量基准中所包括的行为规则的描述,我国学者关于这样的规则就有诸多见解,例如,“通过对自由裁量权进行提炼,消除那些不必要的和不受任何原则和规则限制的自由裁量,强调行政法基本原则对行政裁量的指导性控制;通过行政程序的改进,特别是强化告知、说明理由、抗辩等制度,引入一种行政主体——当事人之间的竞争性结构,打破行政主体对知识、话语、信息和权力的垄断结构,迫使行政主体在行使自由裁量权过程中不断地说理和论证,增强裁量的理性化程度;以及完善对自由裁量权行为的事后监督体系,特别是引入是否恣意、专横、反复无常等标准,对行政自由裁量的理性化程度进行评价和校正”。{4}实践范畴上的行政自由裁量基准则存在于行政执法领域。可以说,在有关行政自由裁量基准的理论及其具体规则在学界形成以后,其就以不同的方式对行政法治实践产生着影响,但实践中起初存在的裁量规则只是执法人员任意选择的东西,其遵行与否本身就是一个裁量问题。作为理论上的行政自由裁量基准要比实践上的裁量基准来得早一些,即是说对这一问题的理论探讨早于行政法治实践。那么,是不是可以这样说,存在于理论上的裁量基准规则不是一种实在,而存在于实践中的裁量基准规则就是一种实在呢?回答应当是否定的。在笔者看来,存在于实践中由执法人员自由选择阶段的行政自由裁量基准的规则同样不是实在的东西,因为执法人员在这一阶段的选择仍然具有理论上的属性,其只不过接受了某一种裁量理论而已。

   我们说我国行政自由裁量基准中的行为规则已经成为一种实在,是说其由理论形态变为了法律行为,至少变成了与法律规范一样具有约束力的东西。就目前来看,行政自由裁量基准中的行为规则作为一种实在还处于地方立法之中,但它的泛化正足以说明其作为行政法中的实在已无可否认,有些地方规范行政自由裁量基准的规范还只是一个一般意义上的行政法文件,即是说其还没有达到行政规范性文件的高度,但是,它所规定的内容无论如何都是一种行政法实在。例如,常州市人民政府发布的《关于规范行政自由裁量权行为的指导意见》第14项规定:“行政机关制定行政处罚自由裁量行为标准,应当遵守以下规定:(一)法律、法规、规章规定可以选择行政行为种类的,行政机关应当明确适用不同种类的具体条件;(二)法律、法规、规章规定可以选择行政行为幅度的,行政机关应当根据违法行为的社会危害程度、当事人具备的客观条件等划分明确、具体的等级。对行政处罚的种类和幅度划分自由裁量等级,由各行政机关按照法律规定结合工作实际确定,但不得少于轻、中、重三个等级。上级主管机关对行政处罚行为制定自由裁量标准的,行政机关可以直接引用或者继续细化。”这个规定的表达方式与一般意义的行政法规范并无二致。究竟如何看待行政自由裁量基准中的行为规则存在于地方行政文件中而没有存在于中央行政法文件中这一事实呢?笔者认为,由于我国地方政府机关也是国家机关的组成部分,其制定的行政法文件同样是一种行政法实在,从这个意义上讲,我们说目前我国行政自由裁量基准规则已经实在化并不为过。以目前这样的趋势发展下去,其在中央立法中出现并不需要太长的时日[7]。

   总之,行政自由裁量基准在我国行政法治实践中已经不是理论形态的东西,而成为行政执法部门和有关行政管理部门的行政法治实践,其影响力已经大大超过了对行政法中其他问题的重视。与这样的实践状况相适应,行政自由裁量基准也已成为行政法学研究中的最为关注的问题之一,其具有非常大的强势性。到目前为止,笔者在行政法学界尚未发现有一篇质疑行政自由裁量基准的学术论文,所有的论文都是一片叫好声。当然,在一些个别问题上不同的学者会有不同的认识,甚至有一些相互冲突的观点,但就这个问题的总的理论思潮是非常强势的,这就是我国行政法学界和行政法治部门关于行政自由裁量基准的状况。

    

   二、行政自由裁量基准的理论误区

   上面已经指出,行政自由裁量是行政法治的基本构成部分。虽然这个基本理论是以行政法治实践为背景的,但是我们必须承认行政自由裁量作为理论范畴的东西与作为实践范畴的东西是完全可以进行区分的。在行政自由裁量这一基本的行政法问题上,也应当是理论范畴的行政自由裁量与实践范畴的行政自由裁量既有关联,又可以独立进行考察。行政自由裁量基准在其产生的初始阶段是理论范畴的东西,这一点我们是不可以否认的。正是理论上形成了行政自由裁量基准的概念、特征、行为准则,才能够在行政法实践中形成有关规范行政自由裁量基准的行为规则。这一点同时表明,行政自由裁量基准的相关理论指导了它的实践。基于这一点,笔者认为,要对行政自由裁量基准的问题作出合理回答,首先必须将视野放在理论范畴中。如果我们从理论上能够得出行政自由裁量基准合理与否的结论,便必然会有利于在实践中解决这一问题。日本学者室井力对行政自由裁量的基本理论有这样一个概括:“承认行政裁量的根据,可以作出如下考虑:立法者对有可能发生的事实未作设想;对有关事态事先作出应采取的具体措施的规定为困难或立法者尊重行政担当者的专门知识或政治判断;委任其作出具体的判断等。”{5}88这是对行政自由裁量理论的一个高度概括,这个概括至少表明:其一,行政自由裁量涉及到立法机关和行政机关之间的关系,涉及到国家立法行为与国家行政行为之间的关系,若不从这样的关系出发,行政自由裁量的相关问题就难以澄清。其二,行政自由裁量既具有政治属性又具有技术属性。政治属性要求必须在宏观视野之下分析裁量行为,技术属性则要求必须将行政管理过程中的科学要素与裁量行为结合起来,政治属性和技术属性是行政自由裁量存在的强大社会基础。其三,行政自由裁量是行政过程中的一个正题,而不是反题,或者说我们必须以善意的眼光看待这个命题,而不能无端地对这个命题恶意相向。在笔者看来,上列三个方面是行政自由裁量基准的理论前提。如果我们离开了这样一些理论前提就必然会使进一步的研究出错。令人遗憾的是我国有关行政自由裁量基准的理论思考恰恰就是在超越上列理论前提的情况下进行的。具体地讲,我国有关行政自由裁量基准的理论误区是非常明显的,笔者将从下列方面予以分析:

   第一,从行政自由裁量作为一种正当权力的角度分析。行政自由裁量在行政法学科体系中,有两种归类模式,第一种归类模式将行政自由裁量放在行政法原则之中,认为行政自由裁量是行政主体的一种权力。韦德在其行政法著作中就是这样处理的。他认为:“自由裁量权是所有与职责相对的权力中的一个要素。”{6}56这个论点非常清晰,所赋予行政自由裁量的是国家权力的属性。第二种归类模式是将行政自由裁量归到行政行为理论中,例如韩国行政法学者金东煦就在“行政行为”理论中讲解了“裁量行为”。显然,作为权力范畴的行政自由裁量与作为行为范畴的行政自由裁量,其立足点是不同的。如果说行政自由裁量仅仅是一种行政行为,那么,为其设立相应的基准就是顺理成章的。但是,行政自由裁量即便用行政行为的视野来考察,其仍然离不开权力的属性。“裁量行为指的就是在相关法律上行政厅对是否进行该行为(决定裁量),乃至于在法律允许的多种行为中选择哪一种行为(选择裁量)具有裁量权,即独立的判断权的行为。”{7}191依这个定义,我们可以这样说,行政自由裁量的外在表现是行政主体的行政行为,而其内在价值则是一种行政权力。这种权力从其最原始的意义上讲是一种正当化的权力,即其是法律赋予行政主体的专属权力。

   行政主体在行政执法或行政管理中,有行使这个权力的法律依据和理论基础,只有当它滥用这个权力时,该权力才会由正当权力变为不正当权力。然而,目前行政法学界关于行政自由裁量基准的探讨并没有从正当权力的角度审视这个权力。一方面,诸多学者只将行政自由裁量权作为行政行为看待,既然是一种行政行为,对其设置基准也就非常合理了;另一方面,一些学者也许隐隐约约认识到这是一种权力或类似于权力的东西,但用不正当权力的眼光赋予该权力以意义。一些地位相对不高的行政主体之所以会为行政机关设置裁量基准就是以否认该行为作为权力之属性为思维模式的。戴维斯的一句话非常清楚地澄清了这个问题:“在取消所有裁量权的意义上,任何政府都不是法治而是人治。”{1}15这个论断是对这个误区的一个非常好的提醒。总之,行政自由裁量作为正当权力,在其为正当性的情况下任何主体都不能对其设置条件和区域,更不能为其设置禁区,如果有这样的设置,那么,构成违法的不是该权力的拥有者,而是对该权力进行干预的规则设置者,这个理论进路应当是非常清晰的。

   第二,从行政自由裁量的自由选择分析。美国行政法中行政自由裁量理论是比较完整和成熟的,但是,美国行政法学理论中乃至于行政法治实践中并没有为行政自由裁量设置相应的准则。当然,之所以没有这样的设定有学者揭示了三个方面的可能成因:一是可能本应当有规则而目前没有设置这样的规则,没有设置的原因在有关的认知方面。二是有些已经存在于现实中的规则人们还没有对其作出认识,即人们还不知道有这样的规则。三是“许多裁量正义之所以没有规则是因为裁量比可能制定的任何规则更可取;与明确的规则得出的结果相比,个别化的正义往往更优,或被认为更优”。{1}15笔者认为,这个揭示反映了一个事实,那就是行政自由裁量理论虽然成熟,但在这个成熟的理论中并不一定包括有关行政自由裁量基准的内容。进一步讲,行政自由裁量基准的不存在并不影响行政自由理论的价值。行政自由裁量基准不存在的根本原因在于没有这样的准则对于行政过程来讲更加可取。

   事实上,行政自由裁量权的本质中有两个关键词,一是“自由”,二是“裁量”。就前者而论,指行政主体可以根据自己对行政过程中的事实判断和法律判决作出决定,这个决定的原动力是其主观认知和存在于内心深处的自由意志,既然是自由的就是不受约束的,这个道理我们毋须再做深层讲解。就后者而论,它应当是一种选择,裁量的本质是对一个较大空间内的东西作出选择,或者进一步讲“选择”是问题的关键所在。那么,裁量基准与“自由”和“选择”是否还存在必然联系,在笔者看来,如果说它们有必然联系的话,那只是一种反向的必然联系,即只要我们认可“自由”和“选择”是裁量的两个属性,那么,我们就不能为其设置准则。反之,只要我们为其设置了准则,其中的自由和选择就不复存在了。我国学者在探讨行政自由裁量基准时对于这个二律背反的命题往往予以回避,这也是其唯一能够做的,因为将这个二律背反的命题放在一起,必然会非此即彼,而在“自由”和“选择”作为行政自由裁量之存在时,基准的这个彼在就必然不复存在,进一步的探讨也就无法进行。一些学者设置的行政自由裁量权基准基本上都把行政自由裁量权中的“自由”和“选择”剥夺了[8]。

第三,从行政自由裁量的裁量空间分析。行政自由裁量的存在范畴有两个方面:第一个方面是“空白地带”的行政自由裁量,指法律对某一或某些方面的行政事态没有作出规定,在这种情况下此种行政事态便是法律上的空白。事实上,各国行政自由裁量中都包括这样的空白范畴,即便在立法技术高超的国家,这样的空白地带同样不可避免。因为,法律总不能够将未来出现的一切个别化的行政事态估算在内并予以调整。然而,行政主体从国家行政权力的角度出发又必须适当地处置这样的裁量性的问题,这便产生了其自由选择的问题[9]。这个范畴的行政自由裁量在我国行政法学研究中没有引起足够重视,但作为行政自由裁量权理论的组成部分其是不证自明的。第二个方面是“幅度范围”内的行政自由裁量,指法律规定了某一行政事态处理的上限和下限,行政主体在这个限度范围内选择一个具体的处理方式。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法律科学》2013年3期

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