内容提要：从新时代男女财产上的相对平等的现实条件下，契约自由的前提基本得到满足，婚姻是契约。但是，婚姻与一般的契约相比有几个特点：象从市场自由交易到企业的形成一样，由于交易成本的原因，婚姻契约是一个长期契约。由于婚姻契约所包含的内容太复杂，而且难以界定，所以是一个不完全契约。在婚姻期间，为了婚姻作为整体的利益，专用性投资是必要的。在离婚时，对于有孩子的家庭会产生负的外部性。这些特点决定了婚姻契约是一种关系契约，从某种意义说婚姻是一个经济组织。所以对于婚姻除了适用古典契约法外，还要进行特殊的规制。这也正是现代契约法的特征。

关键词：婚姻法  不完全契约  专用性投资  关系契约

导言

经过深入的调研、广泛地征求社会各界的情况下，2001年4月28日第九届全国人大常委会第21次会议通过了《中华人民共和国婚姻法（修正案）》，这是继1950年、1980年的《婚姻法》的一次较大修改。由于婚姻法所规范的是作为社会基本单位的家庭，可以说与每个人相关，这一问题本身又是非常复杂的，所以在征求社会各界意见时其争论达到了空前绝后，各人从自己的婚姻经历或婚姻期望来表达自己的看法，其中主观感情色彩的成分比较多，有些完全是从自己时下所处利益的角度考虑。学术界相对比较理性，其代表性的观点见李银河和马忆南主编的《婚姻法修改论争》。我们认为，婚姻法的制订应该依赖于其所处的时代背景，“一切制度的形式是人人在一定的环境之内造下的，不变的并不是它的形式，而是人用它来满足的根本需要，和满足时的效力原则，这是手段，同一目的在不同的环境里可以用不同的手段来达到。”[1]经济学是“理性选择的科学”由此，经济学是分析这一问题的一个有力工具。同时，我们在制订法律，特别是象婚姻法这种涉及每个人的权利和义务的法律，无疑应该以民主的方式，因而也就应该以统计学意义上的人的状态，以“沉默的大多数”为标准，而不能仅仅以知识分子的境况为基础。[2]霍姆斯在1897年为我们分析法律问题提供了指引，“理性地研究法律，当前的主宰者或许还是‘白纸黑字’的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者。”法律是体现国家意志，按照诺斯的说法，国家的目标包括政治支持最大化和经济利益最大化两个方面。[3]因此我们可以说，霍姆斯要求经法学家研究制订的法律是为了实现法律服务于国家的功能。婚姻法的制订应立足于大多数人所处的现实经济条件，实现婚姻制度的效率职能。

婚姻的经济功能

常言道“婚姻是爱情的坟墓”，为什么大多数人愿意往坟墓里钻？我们仅仅恋爱不是很好吗？按照人的行为逻辑，一定是有其经济上的利益。首先，费孝通认为婚姻制度的核心在于生育，特别是养育子女的功能。论证如下：人类高于其他动物在于社会分工合作的经济原则，社会分工结构靠着人发生作用，可人是不能永远生存的，为了维持与个人生活攸关的社会结构的完整，必须有一个新陈代谢的过程，这种保障就是生育制度。但人类抚育作用有两个特性：第一，孩子需要全盘的生活教育；第二，这教育过程相当的长。这使得男女必须长期结合成夫妇。[4]从生理学上看，婚姻的第二个功能是纯粹的性交易，本来性交易是一种短期契约，不需要婚姻就可以产生，而且性心理学的研究表明男女之间的性交易更多建立在一次或多次上，而不是建立在长期的性关系上。“每一个男子或女子，就基本[]2与中心的情爱说来，无论他或她如何地倾向于单婚，对其夫妇而外的其他异性的人，多少总可以发生一些有性爱色彩的情感。”[5]人类学家费舍教授的研究表明男女之间在性伙伴的选择上天生就有一种“短期行为”。市场性的性交易成本太高，双方对所生孩子抚育上的贡献很难计算，也很难监督，所以交易成本很高。[6]但是结成夫妇成立家庭使得性交易的搜寻成本和讨价还价成本等交易成本降低，这与从市场自由交易到企业的形成相同，是“一系列的契约被一个契约替代了。” [7]性爱达到一种规模经济。有的人把结婚当成开公司，实际上婚姻确实像合伙企业。婚姻的第三种功能是保险契约的功能。在西方国家，婚姻仪式必须在教堂里由牧师来主持，把婚姻视作一种向上帝负责的契约，要求无论其中一方“富贵、贫穷、疾病和健康”，另一方都要履行诺言，反映了婚姻是一种保险契约。双方都保证在他（她）自己的未来前景得以好转的情况下放弃了寻找新的伴侣的机会。[8]在大多数传统社会，家庭都具有保护家庭成员对抗不确定性的功能，在许多原始社会里，礼尚往来是很普遍的，但主要是在有血缘关系之间流动，而处于困境的人可向他们的亲戚求助。可以说，一个亲属群是一个有效的“保险公司”。 [9]在靠天吃饭的农业社会，通过婚姻来分摊风险。例如，在印度农村流行女儿远嫁，便有防范农业歉收风险的功效——两亲家不在同一个农业区，同时遭灾的可能性小，一方遭灾则另一方就有能力接济。[10]第四种功能是生产和消费功能，通过劳动分工实现比较优势利益和递增报酬，比如女主内男主外，或女主外男主内，都比每个人既主内又主外，效率要高。协调人力资本投资，比如一人工作供养另一人读书。分享家庭共有品，这包括两情相悦的爱情，调儿弄子的天伦之乐，夫妻共用一张床，合租一套房等等。“少年夫妻老年伴”。彼此的知识和智慧，同样也是可分享的共有品。还有子女是耐用消费品，它给父母带来收入，主要是心理收入，例如，“养儿防老”、解闷消遣。[11]

为什么婚姻制度要立足于一夫一妻制？其实婚姻制度共有四种：一夫一妻、一夫多妻、一妻多夫和多夫多妻。从生物学上看，每个生命都“希望”自己的基因能够更多地传播开来、存活下去，一妻多夫和多夫多妻使得在辨认生身父亲的困难，所以从自有子女的重要性就可以说明这两种制度不会普遍存在。但一夫多妻的婚姻没有辨认生身父亲的困难，仅从这一点并不能证明一夫多妻的不合理。在男性与女性基本平衡、并且男性之间和女性之间不存在差异的假定下，按照妻子收益的边际效用递减原理，假如男子和女子各三个，那么两个男性的独身家庭和一个一夫三妻的家庭获得的收益将低于三个一夫一妻的家庭的收益。另外，性爱的强烈嫉妒性也使得一夫多妻家庭内耗的成本过高。从这种意义上说，一夫一妻制度是最有效率的婚姻形式。[12]但是，如果男子在“生产力”方面存在差异时，一个能人的第二个妻子增加的收益可能多于作为一个弱者的第一个妻子增加的收益，那么，一夫多妻制的组合可以成为最佳组合。此时反对一夫多妻制对女子是不利的，因为它减了对女子的“需求”，因而减少了她们在家庭总产出中的份额，并且增加了男子的份额。[13]在现实社会中，男人的能力和财富差别较大是常态。而且，当性别比差异很大时，一夫多妻和一妻多夫制都有其合理性。如果没有法律上的限制，部分有成就的男人有多个妻子、漂亮富有的女人有多个丈夫，这并非强迫，而是每对夫妻（一夫三妻实际上是三对夫妻）的自由合意。肖伯纳的一句话多少道出了真实：“母性的本能引导一位妇女宁取一流男人十分之一的份额，而不取三流男人的排他性拥有。”这一现象在任何社会都存在，也是我国目前富有男人能拥有“小蜜”而穷人娶妻较难的原因。从古到今，中国的社会现实是许多富人事实上在实行一夫多妻制，一些女子宁可为富人做“二奶”而不愿意与一个穷人过一夫一妻制的生活。从自由契约的帕累托改善特性，这种自愿契约是有效率的。所以，我们不能从经济学证明一夫一妻的效率性。一夫一妻制实质上是对财富进行重新分配，是实现政治支持最大化。法律通过限制男人对女人的竞争而增加年轻男子[14]和穷人的性行为和婚姻机会。一夫一妻制是一种对富人的税收，因为只有富有的男人才能供养得起多个妻子。这种税收通过降低一个妻子的成本将财富从较富有的人（人数较少）转移到较不富有的人（人数较多）。[15]所以，如果取消一夫一妻制，现实中的婚姻是多种多样的。恐怕很多英俊潇洒的男人可能有多个妻子。富有漂亮的女人可能有多个丈夫。

婚姻是契约

对于婚姻的性质有各种理论，其中最有名的恐怕是“契约说”和“身份关系说”。视婚姻为契约在西方国家产生并至今仍在法学界占统治地位，该学说的代表人物康德认为：婚姻关系是“性的共同体”，是基于人性自然法则必要的契约。黑格尔将婚姻定义为“男女双方互相约定放弃原有的独立人格，而以共同形成一个新人格，来经营永续性的共同生活为目的的契约。”婚姻契约说最早由1791年的法国宪章第七条确认，“法律只承认婚姻是一种民事契约”。现代婚姻家庭法学家认为，婚姻是一男一女为了共同的利益而自愿终身结合、互为伴侣、彼此提供性的满足和经济上的帮助以及生男育女的契约。身份关系说认为：婚姻法律关系本质上是一种身份关系，婚姻双方在财产上的权利义务关系是附随于人身上的权利义务的。创设这种关系的婚姻行为是一种身份法上的行为，行为人须有结婚的合意，但是婚姻成立的条件和程序，婚姻的效力，婚姻解除的原因等，都是法定的。身份关系说是目前中国婚姻法学界的通说。[16]

在中国现有经济条件下，或者我们展望不远的将来，我们是应该坚持“契约说”还是“身份关系说”？

对于契约的意义，梅因的断言最为有名，“进步社会的运动在一点上是一致的。从整个过程来看它通过家庭依赖的逐步解除和个人义务的增长而显示出来作为民事法律主体的单位，个体逐渐代替了家庭。……也不难理解逐步代替原来家庭中存在的权利与义务的那些形式的人与人之间的联系，它就是契约。开始，所有人的关系被总结为家庭关系，逐步地转向了均从个人之间的自由协议开始的社会秩序阶段。……我们可以说，进步社会的运动迄今为止是一场‘从身份到契约的运动’。”实际上是从强制到自由的运动，从家族本位到个人本位的运动。但是，进步社会的运动本身首先是一个经济进步的运动，而不仅仅是思想观念的运动。对于特定条件下的身份行为是有其合理性的。绝大多数法学家都一致承认妇女所以应受外来支配（丈夫和家族）的唯一理由在于她们本身不具有为其自己利益而作出决定的能力；换言之，他们缺乏用“契约”而达到定约的必要条件。使妇女依赖于血统亲属或其丈夫的目的在于保护女性使她不受其本身柔弱所造成的害处。[17]根据苏力对“七出”和“三不去”的新解释，中国古代并非丈夫可以随意离婚，而基本上是禁止离婚的。禁止离婚制度，使得妇女依赖于丈夫或家庭，尽管一些妇女受到屈辱和虐待，仍然是对妇女的保护，因为，对于绝大多数妇女来说也许生存是第一位的。在当时的条件下，也许禁止离婚的婚姻制度对于大多数妇女更可能是一种最低的社会保障。[18]

契约是一种交易各方基于平等地位为各自获得更大利益建立的一种权利义务关系。契约具有自由、平等、效率和理性等特征：1、契约是建立在当事人不受干预和胁迫时相互意见一致的合意基础之上的，每个人只对自己负责。2、交易双方的地位相等。平等原则与自由原则是相辅相成的。没有双方地位的平等，就不可能有自由的意思表达，因此，契约双方地位平等是契约发生的一个重要理论假定。3、契约是立约人在缔约时认为对双方更为有利的一种交易。4、“对双方更为有利”是交易前双方的理性预期，而不必定是交易的实际结果。[19]契约的核心在于自由，若没有自由，就是身份，契约自由的前提是双方当事人的平等地位。若一方与另一方悬殊太大，即使法律规定其平等自由，也只是一种命令行为。

在近现代社会，大量的妇女进入企业、学校和政府部门，她们在许多工作岗位上可以毫不逊色与男人竞争，有些方面甚至比男人更出色。这奠定了男人和妇女在财产上（经济上）的平等地位。避孕的简便和医疗的进步使得妇女不再为平凡的怀孕和生育所累。小家庭，市场对劳动力的需求，家务劳动的社会化以及家务劳动的电气化，教育的普及，知识经济的产生与发展，等等使得妇女的选择机会大大增加，而不仅仅局限于生儿育女等家务劳动。由于社会保险制度使得夫妇之间、父母与子女之间原来的那种保险功能也大大减少。亲子鉴定技术使得妇女对所生子女很容易找到父亲。这些变化使得男女之间的独立性大大增强。由此建立的婚姻制度应该是一种以个人合意为基础的契约关系。正是在这种社会条件下，尽管婚姻法学界坚持“身份关系说”，但据《法制日报》的调查，婚姻是一种契约的观念更为广大法律界人士所接受，这种观念在法律上似乎也更好操作。[20]

要求对婚外情、第三者进行惩罚、限制离婚的基础在于改革开放后，一部分先富起来的男人婚外情泛滥、草率离婚、“包二奶”、重婚等造成受伤害妇女的悲惨处境。所以强调“配偶权”、婚姻的“身份关系”性质。但是根据统计调查的结果，无论从动态的年离婚率（在36个国家中第27位）还是从静态的离婚人口占总人口的比重（129个国家中第121`位）看，中国都处于较低水平。中国的婚姻状况仍然是很稳定的，关于婚外情等的估计只是新闻炒作的结果。[21]在西方各国早已普遍把婚姻当契约，从身份到契约被认为是进步的标志时，我们却把婚姻当身份关系，似乎有一种观念上的倒退趋势。在中华人民共和国成立后，女性被称为“半边天”，特别是城市女性被人为地拔高，其地位超过其贡献。在广大的农村，女性的地位由于传统观念和体力劳动的限制使得女性的地位稍低于男性。但是中国的改革使得城镇化加快，所以越来越不需要依赖体力得到财富。在西方也不是女性与男性完全平等，现实生活中签订合同的双方当事人也经常处于不对称的地位。

民法典的制订不仅仅关系现在，而且要有超前意识。将婚姻当作契约有很多优点，第一，婚姻双方的结婚和离婚，实际上就是婚姻契约的缔结和解除，应该充分体现意思自治的私法精神，充分尊重当事人的意思表达，允许他们自由地缔结、变更和解除婚姻，只有在夫妻双方不是真实意思表示或者其行为违背了公序良俗、产生了负的外部性时，法律才可以进行干预。因此婚姻法从本质上来说，是一部私法。第二，契约的权利和义务是自我设定的，必须严守。因此提醒当事人结婚不可凭一时感情冲动，要全面理性地看待对方，要多花费一些搜寻成本，结婚要慢节奏，避免草率结婚。要对结婚的法律后果有清楚的认识，对权利义务的规定要全面细致。在婚姻契约里，双方的责任会讲得清清楚楚。比法官在两人离婚时才来决定谁该给谁多少钱等问题，要好得多，因为大大节约法院审判成本。第三，夫妻之间凡事应当多协商，鼓励夫妻双方多合作，婚姻这种契约的合作剩余只有在合作才会得到，从而有积极性更多的合作。不可“从奴隶到将军”，一旦结婚就以家长身份自居，把配偶看成自己的“私有财产”随意支配。[22]第四，将婚姻当契约，双方可以签订书面的婚姻契约，婚姻契约是经过同意而接受的长期安排，双方有安全感，增加关系性投资。也可以把每对夫妻的特殊情况都考虑进去（这些往往是法庭难以知道的不可获得的个人信息）。[23]

将婚姻当契约，离婚就是自由的，为什么会离婚？

古代由于男女交往的机会较少，人员流动也不多，而且多数容忍一夫多妻，所以婚姻市场的竞争性不大，婚姻很稳定。现代社会男女交往增多，人员流动很大，婚姻契约象一般契约一样是多对多的关系，此时的契约对于双方当事人来说是当时最好的选择。但是婚姻契约是长期契约，一生中，婚姻双方的偏好、知识和机会可能改变，一方或另一方将有心要打破这一契约。合同当事人在什么时候违约呢？按照签订合同时的互利原则，双方当事人履行契约对双方是有利的，但是，由于合同经常是缓期的交易，特别婚姻是长期契约，在履行合同中的变化使得其中一个当事人觉得违约后比不违约的状态更好。第一、随着年龄的增大，对理想配偶的看法产生了变化；第二、随着对另一方了解的深入，发现以前谈恋爱时是伪装的；第三、随着市场的扩大、信息的增加其中一方发现有更好的交易机会。解决这三个问题的办法是通过增加搜寻成本、试婚和推迟结婚年龄。[24]婚姻作为一种交易存在着“交易成本”，受到“信息不对称”的制约，由于每个人生活的圈子相对很窄，所以很难在有限时空范围内掌握对方足够的信息。一个进入婚姻市场选择的人，将支付大量时间、精力以及其它高成本的资源于寻觅合适的结婚对象上。现在流行的试婚可使一对恋人进行密集探索，这种密集探索从某种意义上来说，是了解一个人最好的方法，因为某些很难评估的特性，如教养、基因体质、人格及其他甚难评估的特性都可以通过这种密集探索而获得了解。根据调查，约有40%的离婚发生在婚后的前五年，而在这一年限后急剧下降。婚姻提早触礁，主要是因为婚姻市场的不完全信息及在婚姻过程中累积了更完整的讯息，这些信息主要是那些不易评估的特性，如个性冲突、性趣的不配合及类似的特性，这些信息在恋爱时是容易隐瞒的。教育、年龄、体力状况以及其他容易评估的特点，不是对婚姻不满的主要原因，因为婚姻后对这些特性的了解所增不多。[25]尽管这样增加了婚姻的交易成本，但由于世界各国不把欺诈看作是宣告婚姻为无效的原因（这与契约法的相应规则不符），这种成本是值得的。[26]第四、随着双方地位的变化，婚姻均衡发生了变化。这些都是由于信息成本和有限理性造成的。以前人们总是期望夫妻能同甘苦、共患难，这如果不是一种道德诉求，也是因为双方的遭遇困难的风险大致相当所致。当双方遭遇疾病、落魄的概率明显不对称时，其中概率小的一方就有激励改变这种均衡状态，实际情况就是这样。在一般情况下，男女双方结婚时条件会较相当，双方的策略是均衡的。但若某一方比早先预期赚得多，或任何一方的特性比预期来得好，均衡打破了，那位比预期来得好的人士就常会想到，他应该和比他的配偶“更好”的人相匹配，而她应该和比他“差”的人士配对。在注重自发和自主交易的市场经济社会，婚姻已渐渐成为一种特殊的商品，必须通过“交易”来体现自己的价值，既然是一种交易，那么就必须遵循均衡原则，任何不均衡的状态都很难维持长久。婚姻交易不同于其它商品的交易在于它是一个动态的过程，它将伴随着夫妻双方一生的时间，因此，双方价值的增值也应该保持同步，如果一个持续增值而另一个持续贬值，那么只会导致一个结果，交易渐渐失衡并最终破裂。但是家庭内部的分工是导致均衡打破的根源。婚姻这种契约有其特殊性。

婚姻是关系契约

首先，婚姻是长期契约，其历经恋爱、结婚、婚内长期生活、离婚、孩子监护的全过程。由于是长期契约，婚姻契约具有不完全契约和关系性投资的性质，而且由于婚姻的一个最重要的功能是生育，所以婚姻有外部性。这一切决定了婚姻契约不是一般的契约，而是关系契约。古典契约的发展也使得现代契约法的立法精神基于关系契约。所以，婚姻法的发展和契约法的发展在现代有相融合的趋势。

一般情况下的婚姻双方当事人是依照各自的习惯和传统习俗来履行各自的义务。将婚姻作为一种契约、并且是书面契约时我们面临的问题是契约有效期间一般很长：从结婚开始直到生命终止，而且由于夫妇双方在婚姻内的事务太多太细。所以婚姻契约注定是不完全的。按照契约不完全性理论，产生契约不完全的原因有五种。 (a)语言的限制；(b)疏忽；(c)解决契约纠纷的高成本；(d)由信息不对称引起的弱或强的不可缔约性；(e )喜欢合作的倾向。[27]当然，一个不完全合同可以随着时间的推移进行修正或重新协商，但是重新协商过程会产生各种成本：第一、各方可能会对修正合同的条款争论不休。第二、不仅事后的讨价还价过程是有成本的，而且，由于各方具有不对称的信息，所以他们可能达不成有效率的协议。第三、由于合同不完全，所以各方可能都不愿意作出关系专用性投资，而这种投资在“最佳”情况下是最理想的选择。由于各方都担心另一方在重新协商阶段会“把它套牢”，所以各方所作的投资可能都是相对非专用性的。这类决策牺牲了某些专业化的效率利益，但是在不完全契约世界里，通用投资为各方提供的安全保障要大于这些效率损失。企业产生在人们无法拟订完全合同，从而权力或控制变得十分重要的地方。[28]家庭也产生于双方在市场上无法拟订完全契约。根据婚姻关系的本质，几乎不可能在缔结时预测将影响该关系未来进程的偶发事件。此外，这种合同缔结时，对于这种关系长期成功的可能性以及对方当事人在关系存续过程中避免机会主义行为和避免对合同条款加以不道德利用的乐意程度，每一位当事人都有可能抱有过度的乐观。最后，这种合同的当事人很可能不恰当地重视其合同缔结时的关系状况，那时的关系是生动、具体且有例证的；当事人很可能错误地将他们在那时的关系状态当做其关系的未来状态的代表，并可能不考虑或不重视其关系将恶化的风险。[29]在婚姻中家庭成员像企业中一样是有一定身份的，通过习俗和婚姻法来实现。

戈德伯格（Goldberg）将契约当成关系契约基于以下事实：人们并不是无所不知的，他们所获得的信息是不完善的，并且只有在发生成本的条件下才能得到改善；并非所有的人在所有时候都是圣人，当某种关系展开以后，便会发生一方当事人利用他方的弱点而实施谋略行为，或为谋取自身的利益而牺牲他方利益的可能性，行为人还可能偶尔会像机会主义者那样行为；当事人各方并不必然能够依赖外部者便利而准确地强制实施某种协议。[30]实际上，契约的不完全性就是关系契约产生的原因。

婚姻作为一个生产和消费单位，也是有分工的。家庭内部的分工，像其他分工和交换一样，一般是以李嘉图的比较优势。比较优势只是分工的起因。更重要的是，分工之后，由于“干中学，歇中忘”，它还会因专业化加强。“家庭促进了劳动分工，结果取得了来自专业化的收益。”“用全部时间从事同样工作的人们总比将其时间分开以从事不相关的工作的人们更容易将工作做好。”[31]从而通过分工合作创造的家庭财富大大丰富，例如，一般情况下，家务由妻子操持，外面赚钱更多是丈夫的职责。慢慢地，妻子就变成了家庭主妇，丈夫功成名就。如果一直这样下去，家庭财富就可以达到最大值。问题在于，很少有人从经济学中的机会成本来看待妻子做家务的价值。而且，要命的是妻子所积累的知识和技能只能用来照顾老公和孩子的特殊口味，一旦离开他们，便没什么太大的用场。而丈夫的知识和技能离开了这个家，不会降低分毫。用经济学的专业术语说，妻子经常是专用性投资或“关系特定的投资”，而丈夫是通用性投资。威廉姆森认为，交易双方必须在两种投资中作出选择：专用性投资和通用性投资。从效率的角度，当然是专用性投资好，但这种投资的风险在于，如果契约不能如约履行或不得不提前终止，就不可能在毫不牺牲生产性价值的条件下改变这种专用性资产的用途。而通用性投资的双方可以利用这种投资的普遍适用性来自行解决。[32]在婚姻关系中最大的专用性投资是孩子，但是父母在他们的孩子身上的投资的重要性在不同性别之间是完全不同的。女性怀孕后，通常会变老变胖，乳房下垂，骨盆变宽，从少妇到妇人，也就是通常所言的“贬值”。女性不仅在照顾、抚育子女方面履行比丈夫更多的义务，而且在怀孕、生育和哺乳中都独自承担着艰辛和风险，在孩子成长过程里还要花费许多时间和精力。[33]（《生孩子不能讨价还价》，载《南方周末》2003年7月3日“生，还是不生”讨论栏。）由于逐步发展起来的生理适应性的结果，妇女对于抚养她们的孩子具有更大的热忱和渴望。如果没有婚姻的契约性保证，恐怕婚姻最重要的功能会丧失。我们怎么使得这种分工合作产生的婚姻均衡？一靠孩子构成的超稳定的三角关系，[34]二靠爱情，三靠自我约束和社会舆论，四靠婚姻契约和法律保护。贝克尔认为：只要男女之间存在专用性投资和生物学意义上的差异，就会产生“长期契约”，两者在这种契约中都将获得增益。[35]但是要想契约得到履行最后一道防线就是婚姻法。

婚姻契约另一个特点在于其外部性。婚姻契约原本是夫妇双方的事情，但后来夫妇生育的孩子在家庭中起了重要的作用，如果说夫妻在婚前签订契约时可以不考虑孩子，那么对于有孩子的夫妇在离婚时必须考虑孩子。孩子就是婚姻契约的外部性。在离婚时，通常情况下对社会有负的外部性。

正是基于婚姻契约的长期性、不完全性、专用性投资和外部性，婚姻契约与一般的契约不同，它有一种身份关系的性质。它不是古典意义上的契约，而是以诚实信用原则为基础的关系契约。而这也是现代契约法的特征。

关系契约的概念来自于马克尼尔、我妻荣和内田贵。在日本，个人以及公司之间的契约的成立要件并非象古典契约法要求的那样明确。经常是口头契约，即便是书面契约，其内容也极为简单，有所谓的“诚意协议条款”（“将来由本契约发生有关权利义务的当事人之间的纠纷时，以诚意协议解决之”条款）和“圆满解决条款”（“纠纷依协商圆满解决之”条款）。[36]但这种契约不是无条件适用，它依赖于某种特定的关系。不仅仅限于日本，被认为普遍信用差的中国人，其同村居民间的契约根本就不需要契约书，这倒不是由于农民朴实善良，而是一种经济的考虑。以借款契约为例，小村里的人们信守承诺是因为：第一，借款的人有追求长远利益的动机，不会为了短期的利益而损害自己的声誉。也就是说，当事人之间进行的是重复博弈，而非一次性博弈。第二，一个不守信用的消息很快会被全村人知道。一个理性人在决定是否违法和犯罪与被发现的概率有关，如果被绳之以法的概率很大，那么其风险收益是很小的。第三，人们有积极性惩罚违约者，办法是不再与其交易往来。[37]通过小村信用的解说说明固定的关系在契约签订中的作用。陌生人之间一般不会订立契约，更不用说内容不明确的契约或口头契约，这可以说是做人的基本常识。

古典的契约法把交易的社会背景“关系”全部从法的世界中驱逐，其结果是实现了形式上合理性的体系。但是契约法实施的实践表明，形式上抽象的契约法体系正在丧失其作为解决现实纠纷基准的说服力。因此将一度被摈弃的“关系”重新纳入契约法之中的动向在世界范围内出现了。如果你借给你的好朋友一千元钱，你要他写欠条可能迂腐，如果借给你的好朋友十万元比较慎重的做法是要他写个欠条，同样，当你借过一个不太熟的人一千元钱，你还是写个欠条好。在对一个你不太知道他的信用的人交易时，一般是“一手交钱一手交货”的共时交易，订立缓期的交易应该合同内容越详细越好，尽管这样订立合同的成本高些，但与对方可能违约的损失相比是值得的。一般书本上的知识或法律规定的是普遍性的、抽象的知识。在实践中要“从抽象到具体”、“从理论到实践”，否则就是书呆子行为。但是将这种“关系契约”一般化规定是很难的，“社会关系依契约种类不同呈多样性，无论如何不能用古典契约模式的形式给予明确定义。……关系契约是以内心孕育矛盾的活生生的人及其社会为前提，并试图把它们反映到法的世界的理论。因而本来就具有排斥作为抽象化模式的定式化的性质。”[38]一个关系契约不仅涉及一次交易，而且涉及缔约当事人之间由契约创造或推动的关系。相应地，一个无关联契约是一种仅涉及一项交换而不涉及一项关系的契约。现实生活中的大多数契约是关系契约。[39]

基于契约的关系特定性，关系契约法认为，当事人双方以契约缔结为目的从开始交涉直到纠纷解决前，在他们之间存在着一个以诚实信用原则为轴心的既相互矛盾又相互依赖的共同体关系。在整个过程中，出于相互依赖的需要，并基于诚实信用的原则，在交易发展的每个不同阶段，当事人都应当负担不仅限于契约书本身内容的相应的信赖义务。在这个过程中，当事人双方与其说是为订立契约所约束，不如说是为自己在整体契约关系中的地位所约束。随着这个契约过程的日益深入，双方的相互制约关系也就日益加深，相应的义务和责任也会加重。这样，当事人在契约活动中似乎就有了一种相对的身份，并为这种身份所约束。如果我们把人们在民事活动中相对固定的关系称为一种“身份”的话，那么，关系契约法中各当事人在其契约活动中因其相对固定化当然具有各自的“身份”，其权利义务关系也都在一定程度上由此“身份”关系支配。[40]

从古代到近代，进步社会是一个“从身份到契约”的运动。契约法在19世纪严格贯彻“私法自治”、“契约自由”原则，坚持“合同即当事人的法律”，而在20世纪有一个契约责任扩大的倾向。以至于人们发出“契约的死亡”和“现代契约法是否存在一个‘从契约到身份’的运动”的感叹。[41]婚姻家庭法尽管在19世纪的欧美国家有一个“从身份到契约”的运动，但从全球看，只是在第二次世界大战后法律才深入到家庭内部，将家庭中的个人作为规范的对象，从而进一步把妇女儿童从家庭的束缚中解放出来。当然由于婚姻这种契约的特殊性，即使在实际上男女完全平等的时代，它也不可能完全是古典契约法的那种契约。我们基本可以说，契约法的发展和婚姻法的发展在现代有一个融合的趋势：在契约法中有“身份”的痕迹，如诚实信用原则作为帝王条款，先契约义务和后契约义务。如果说古典契约法是以契约自由为核心原则，那么现代契约法就是以诚实信用原则为中心。在婚姻法中则更多契约的精神，如《中华人民共和国婚姻法》第二条规定了婚姻法的原则：实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。第五条规定：结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。第十三条规定：夫妻在家庭中地位平等。第十九条规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”

婚姻法的经济分析

婚姻首先是两个人的事情，按照理性人的假设，当且仅当两者的效用均有所增加时，他们才会彼此结婚。[42]离婚在一般情况下至多满足卡尔多-希克斯标准：如果那些从社会资源再分配中获利的人获得的利益足够补偿那些从中亏损的人的利益，那么社会资源的再分配则是有效率的，虽然并没有要求产生实际的补偿。卡尔多—希克斯有效性标准是潜在的帕累托改善。婚姻法应该在认识到婚姻的经济功能使得离婚在同意原则下是帕累托改善，在资源的再配置至少使一个人的状况改善了，且没有其他人变得更糟，那么这种资源的再配置就是帕累托改善。通常证明一种资源配置改变是帕累托改善的惟一方法就是显示，受这一交易影响的每个人都同意这一交易，也就是同意原则。在离婚中不只是婚姻双方当事人的同意，而且有代表孩子的法律的同意。

“幸福的家庭都是相似的，不幸的家庭各有各的不幸”（托尔斯泰），对于婚姻契约的履行和变更解除确实应该以关系契约模式、深入到每一个家庭内部才能理解，从而作出合理的判决。按照斯佩戴尔（Speidel）的看法，关系性原理将确定并评估当事人长期的行为模式，并尽可能对他们的行为进行演绎，形成一种内部的协调和调节准则。由此，他建议，契约法中的违约规则应当是导源于当事人之间的结构性关系的复杂的规则，而不是一个“界限分明的分类的规则”，它主要依赖社会规则而不是法律准则推进当事人就风险分担和调整达成协议。[43]

把婚姻当作关系契约，那么婚约只是为了订立合同的一种预约，它本身并不是合同的一部分，按照古典契约法是不属于契约法规范的对象，但是从关系契约看，婚约没有当然的法律约束力，但是若在缔结婚约的过程中有财产损失或精神损害，则可以按照缔约过失责任处理。所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。“应依契约法原则（而非依侵权行为规定）。”[44]《中华人民共和国合同法》第42条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。按照关系契约法的原理，当事人双方以契约缔结为目的从开始交涉直到纠纷解决前，在他们之间存在着一个以诚实信用原则为轴心的既相互矛盾又相互依赖的共同体关系。近现代大多数国家不将婚约视为结婚的必经程序，是否订立婚约可由当事人自由选择。但对婚约的解除后果在法律上有所规定。违约方承担解约产生的财产上和精神上的损害赔偿责任，以及赠与物的返还责任。如《德国民法典》第1298条规定：订婚人如果退婚，则必须向另一方订婚人及其父母或替代父母行事的第三人就婚姻的期待所为之费用或所生之债务给予损害赔偿。此外他还必须赔偿另一方订婚人因为出于对婚姻的期待而采取的其他影响其财产或职业地位的措施而受到的损害。[45]在我国农村由于自然村之间的交流的缺乏，订婚就更有其合理性：婚约是结婚的一个预备，在农村尽管婚约的仪式没有结婚隆重，但也有广而告之的效果，附近的村落的人大都知道，通过“婚约”这一对男女交往获得了“合法性”，由此建立起恋爱关系，可以加深相互了解；在性开放的年代也是一个试婚的磨合期，以便于找到适合于长期厮守的夫妻关系的另一方。在婚约到正式结婚期间要想解除婚约是可以的，由于建立婚约后已经涉及到两个家庭之间亲密的关系，而且涉及到这两家亲戚之间的关系，所以解除也是比较困难的，而且在解除时违背婚约的那一方要赔偿对方在婚约期间花费的聘礼以及青春损失费才可解除。

以关系契约来看婚姻契约，在履行契约时，《中华人民共和国合同法》第60条规定：“当事人按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”男女双方已经形成了一种身份关系，即夫妻关系，因此形成了配偶权，所谓配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负不得侵犯的义务。包括夫妻双方彼此爱慕、夫妻扶养、家庭责任、夫妻性生活等多方面的内容，忠实义务也称为贞操义务，是配偶权的一项重要的内容，它通常指配偶的专一性生活义务，也称不为婚外性生活的义务。[46]《中华人民共和国婚姻法》第4条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”我们说这一原则可以说是合同法中的诚实信用原则在婚姻法中的应用或对应物。在合同法中已经可以仅仅用诚实信用原则判决，但可能是考虑到“清官难断家务事”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第三条规定：当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的；人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

婚姻契约与一般契约相比的特殊性在于其解除上，离婚首先要满足同意原则。美国的经验为我们提供了启示。加州1970年首次通过了一项法律，规定夫妻双方可以在没有任何人犯错的状况下办理离婚，而且不需要获得对方的同意。其他各州几乎也跟着通过了同样的法律。贝克尔和伊利莎白碧德丝的研究表明，尽管这项法律通过后，离婚率并没有提高，但是，单方面就能要求离婚的法律规定对离婚妇女的生活构成负面影响，这项法律通过后，先生所给付的赡养费和子女的教养费都比以前要来得低。夫妻双方都同意才能离婚的话，彼此在协议离婚之前，可能会先把金钱方面的条件谈妥。实施无过错离婚原则后，法院里到处都是夫妻俩在离婚过程中，为了金钱而打官司的案子。[47]离婚妇女所处的困境，特别是有孩子的离婚妇女，在英美等国成为了最严重的家庭问题。如果通过立法来要求夫妻在双方都同意时，才准办理离婚。就可以大幅度增加不少已婚者的谈判筹码，特别是女方，因为她们在现行的制度下，通常是处于不利的状态。如果要妻子同意才能离婚的话，就有谈判筹码可以运用了，博弈论可以证明谈判权在利益分配中的重要性。[48]她可以在先生同意付出大笔子女抚养费，以及合理分配双方财产等条件下，才同意离婚。也可以在确定先生真的会付子女抚养费时，才同意结束双方的婚姻关系。同时，在这样的制度之下，先生也相对无法以离婚为要挟而肆意地为所欲为了。一种特殊情况是婚姻破裂后，夫妻当中的一方在不管对方所提出的条件有多好时，都可以因为心怀恶意而故意不同意离婚，这是无效率的。可以规定在双方分居数年，而其中一方仍不同意离婚时，允许将这个案子交付法院仲裁。[49]

如果是双方没有生孩子，那么在双方同意的情况下解除婚约可能是一个帕累托改善。但也要慎重。这是因为婚姻的现实特点，我们经常将婚姻比作“围城”：外面的人想进去，里面的人想出来。而且有很多“围城”，出来的人又想进到另一个城里去，由于人的伪装，这个城里的人以为那个城里的人活得很幸福，“这山望着那山高”。现实的婚姻，正如法国思想家泰恩所说：“互相研究了3周，相爱了3个月，吵架了3年，彼此忍耐了30年。”当然，由于婚姻是契约，我们不能禁止离婚，而可以通过增加离婚成本的方法来维持一些不好不坏的婚姻。增加离婚成本会鼓励人们更认真地寻求婚姻伙伴。寻求的时间越长，配偶的平均年龄就越大；而越成熟，就越有经验而不可能像年轻人那样犯错误。同时随着年龄的增大，事业的稳定性也增强了，就会减少因为像陈世美一样的婚姻突变。择偶时间越长，找到“有情人”的可能性越大，婚姻收益越高。所以，增加离婚的难度有可能促进幸福的婚姻！而且，如果人们知道他们被锁入一种关系，他们就会消除他们间的不和，增加专用性投资，使得婚姻收益大大提高。

有孩子的夫妇协议离婚有负的外部性。除非他们对孩子有着极大的利他主义精神，否则对孩子造成的成本就不可能完全被其父母内在化。从而，即使在所有总成本高于总收益的情况下也会决定离婚，何况确实不是所有的父母都爱他们的孩子。[50]离婚同意制度不仅仅是两个人的同意，而至少是三个人的同意。由于孩子年幼，非正式地亲戚就获得了这种权利。但亲戚的干预没有授权，经常是软弱的，代表国家的婚姻法对离婚的限制就取得了合法的地位。除非夫妇对孩子有着极大的利他主义精神，否则离婚对孩子造成的成本就不可能完全被其父母内在化。当然，这不能成为禁止离婚的理由。因为禁止离婚既使父母无法摆脱不幸的婚姻又会使孩子陷入苦难。因为没有欢乐的完整家庭比已经破裂的家庭对孩子的身心健康和感情有更大的摧残作用，而且破裂家庭的子女在个性发展方面比完整家庭的子女更充分也更少颓废与失，与其让子女在父母唇枪舌战、视同路人的完整家庭战战兢兢地度日，不如在宁静、温馨的单亲或再婚家庭中放松、愉快地生活。[51]我们可以通过增加离婚成本的方法挽救一部分婚姻，但是作为契约自由原则的一部分，当事人有变更解除契约的自由，婚姻自由包括结婚自由和离婚自由，婚姻的成立和维系都应以友好相处为基础，当双方感情确已破裂，婚姻关系无法继续维持时，解除这痛苦的婚姻关系，无论对双方或对社会都是幸事。“真正的问题不在于如何将当事人束缚在一个不情愿的关系中，而在于如何在适当情况下公正地允许当事人的退出，即使合同并未作此规定。”[52]夫妇离婚导致的孩子的外溢成本应该由父母承担，所以应该像计划生育超生时一样依法缴纳社会抚养费。

离婚案件中最大的争议在于财产分割。苏力认为，要保证实现婚姻自由的核心在于公正界定和分割离婚双方在婚姻中的投入和累积起来的实在的预期利益，并且要能够实际有效地保障这种利益，而不是简单禁止离婚或对第三者予以惩罚。在一个知识经济和无形资产已经日益并且可能最为重要的社会中，婚姻财产的分割还仅仅局限于有形财产是不合理的。法律经济学表明，请求离婚的妇女可以对丈夫的职业学位等人力资产上的投资进行分享。[53]在婚姻中，婚姻关系往往持续很长时间，一方或双方的财产形态并不都是现存的财产。例如，配偶一方为支持另一方的学习和工作，婚后多年承担全部家务和抚养照看孩子，即所谓牺牲自己而帮助另一方成功，如果另一方事业成功会收入增多，家庭财产就会增多，投入方就会有预期收益。一旦一方在功成名就后，有过错离婚，自然会导致无过错方的预期收益的损失。[54]

波斯纳更细致区分女方在婚前和婚后对于丈夫的贡献在离婚时都要得到补偿。因为，由于资助丈夫受教育或专门从事家庭生产，妻子自己在承受了机会成本的同时却提高了他的收入能力，所以她有权像任何债权人一样取得补偿。妻子的非货币贡献的价值可能等于或超过丈夫贡献的价值，（美国的一项研究表明，平均估计，妻子家庭生产的价格相当于家庭税后货币（市场）收入的70%，这表明妻子的家庭生产创造了家庭全部收入的40%。）如果丈夫不得不将大量时间用于家庭生产，那么他的市场收入就会减少，从而也使他积聚的财产下降。同时基于妻子的专用性投资理论，波斯纳认为离婚财产分割中应该有扶养费。扶养费的最重要的经济功能是：向妻子提供一种离职金或失业补助。妻子从事家庭生产，使她可能具备的市场生产技能下降了，在解除婚姻后，原来的就业可能性萎缩到了只有希望再婚和形成新的家庭后才可能在那里努力从事她的家务劳动。由于寻找一位合适的配偶往往需要很长的时间，又由于年龄的增长可能会降低一个人组成可能给她带来比过去的婚姻更多实际收入的新婚姻，[55]所以应该在婚姻契约中规定格式条款：为了使离婚妇女在寻找新丈夫期间维持其原有的生活水平，应当由其丈夫向她支付一笔离职金或失业补偿金。[56]正是这样的婚姻法制度，给了比较优势原理一个坚实的基础。

另一方面，鉴于契约是以双方平等为基础的，而现实中女方仍然普遍处于弱势，而且家务女方付出相对较多，所以我们在离婚时偏重女方正是实现婚姻自由的表现。《中华人民共和国婚姻法》可以说吸收了法律经济学的成果。第39条规定：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。第40条规定：夫妻书面约定发婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。第42条规定：离婚时，如一方生活困难的，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。第46条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第27条规定：婚姻法第四十二条所称“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。第28条规定：婚姻法第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。但同时第29条规定：承担婚姻法第四十六规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于第46条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。损害赔偿到底是基于违约还是侵权？有些婚姻法专家认为是侵权行为。[57]但我们认为，从最高人民法院的司法解释看，定为违约责任更加合理。因为若是侵权则赔偿是绝对的，不存在是否离婚的问题。我们仍然是从婚姻关系的角度来考虑这个问题的，婚姻是关系契约，损害赔偿是因为它违背了“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的义务。

离婚的法定条件是应该以婚姻关系破裂为标准，而不是感情破裂。《中华人民共和国婚姻法》第32条仍然以感情破裂主义为标准是不合理的。婚姻关系破裂主义的表述应是：人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如婚姻关系确已破裂，调解无效，应准予离婚。可以采取列举方法或者调解无效作为操作标准。婚姻更多是作为社会制度存在，是一揽子契约，像合伙企业一样。只需要有信任和共同生活的意愿就可以了。将婚姻中的感情看得过重是拔高婚姻的自然属性。具有感情的男女可能由于各种社会原因而离婚，没有感情的一男一女也可能组成一模范婚姻。一男一女如果无法在一起以夫妻的名义共同生活，行使夫妻的权利，履行夫或妻的义务，夫妻共同生活关系破裂，就可以解除这一婚姻。

将婚姻作为关系契约还表现在婚姻的后契约义务，《中华人民共和国合同法》第92条规定：合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。离婚后的监护配合义务相对于后契约义务。特别是有孩子的夫妇离婚后夫妻关系尽管解除，但是男女双方与孩子的关系并没有改变，所以“夫妻关系”并没有完全终止。《中华人民共和国婚姻法》第37条第2款规定：关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。第38条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第32条规定：婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。我们说这些规定都符合关系契约的性质。

婚姻这种特殊的契约采取登记生效主义是无可厚非的。事实上，很多重要的契约都采取书面契约的形式，并且实行登记生效主义，例如房屋买卖合同、中外合资企业合同、专利权转让合同。很多民族的婚姻都采取很正规的仪式，结婚证的重要性甚至比不上结婚仪式。这种仪式的核心内容是“广而告之”，是信息披露过程，男子告诉世人，那女子是我的妻，你们不可染指。[58]但是社会流动加剧的条件下，这种“广而告之”的范围是很小的，对于一定地域以外的人缺乏公示效果。因此，婚姻登记把符合结婚条件的当事人的婚姻契约记录在案，以便于他人查询，避免重婚，所以婚姻登记机关最好是户籍管理机关，婚姻登记的结果也应当通知配偶另一方的户籍管理机关。同时，采取婚姻登记的好处在于把当事人从父母之命媒妁之言中解放出来，男女双方只需拿身份证到婚姻登记部门就可以缔结婚姻。我国采取民政部门登记不符合效率原则。《婚姻法》第八条规定“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。”同时《婚姻登记管理条例》[59]规定：1、本人的身份证和户籍证明；2、所在单位、村民委员会或居民委员会出具的写明本人出生年月和婚姻状况（未婚、离婚、丧偶）的证明；3、离过婚申请再婚的，须持有离婚证件（离婚证或准予离婚的判决书、调解书）；4、实行婚前健康检查的地区，须持有指定的医疗保健机构出具的健康检查证明；5、申请结婚的当事人要求到一方父母户籍所在地的婚姻登记机关办理结婚登记的，还须持该父母所在单位或村（居）民委员会出具的身份关系证明。对于协议离婚，按照第31条的规定：男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。同时在《婚姻登记管理条例》第14条规定：当事人离婚的，必须双方亲自到一方户口所在地的婚姻登记管理机关申请离婚登记；申请时，应当持下列证件和证明：（1）户口证明；（2）居民身份证；（3）所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的介绍信；（4）离婚协议书；（5）结婚证。这些离婚和结婚时的要件“所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的介绍信”颇有争议。在离婚时是一件尴尬的事情，这条规定没有人文关怀。[60]而在结婚时“为父母或他人干涉当事人婚姻自由提供了一种手段。政府本身也借登记来限制当事人的私生活自主权。”[61]

我们认为，表面看来，这一规定与身份证、户口证明等条件重复，并且有上述学者提出的问题，但总的来说是合理的。结婚申请时让熟人知道是好事，既可以达到信息披露“广而告之”的功能，而且可以阻止重婚这种现象的发生。双方协议离婚不是一件光彩的事情，[62]不想让熟人知道，而熟人主要集中在单位或自己所在的社区，从感情上可以理解。但是离婚并不仅仅是个人的事情，第一、从积极的方面看，双方当事人将要组成新的家庭。若外界不知道他们已经离婚，在谈恋爱时肯定背后有人议论。再者，离婚后，熟人知道他们已经离婚，那些熟人可能会追求他们中的一方或另一方。也有人可能会积极帮他们介绍对象。这都是对他们有利的事情。再者，离婚公开后，男女就不能对另一方的财产处分。若不广而告之，当其中一方恶意处分表面看来属于他们共同所有而实际属于另一方的财产时，善意第三人在不知道他们离婚时就会上当，从而损害善意第三人的利益。第二、据说，北京电视台对这一规定的采访得到的答复是：婚姻登记机关关于离婚登记的工作必须是慢慢吞吞的“慢节奏”，他们的慢节奏使得大约有10%的人忍受不了而不再离婚。我们认为，如果仅仅因为这一介绍信而不离婚的，那么他们就是把离婚当成儿戏了。若经过单位或社区熟人的规劝（经常是“旁观者清”）没有离婚，那么婚姻登记机关的慢节奏使得他们没有离肯定是好事。第三、在现在“假证件”盛行的年代，仅仅有“身份证”、“户口簿”是不够的，开介绍信的单位或村（居）民委员会对于其管辖范围内的人是了如指掌，而婚姻登记机关则一般了解较少。在农村，一般一个乡一个民政办事员，要对一般多达一万人口以上的乡里的每个人了解是很困难的。如果将其管辖分为10到20个村，而且一般每个村的村委员分布在各个组（即自然村），对于信息的了解就要深得多。可以说这一制度是管理结构在实际工作中将信息经济学的原理自觉或不自觉的应用。按照信息经济学，信息是个人行为受到监督的基础。在一个社会里，如果一个人的行为和信息能被一部分人群以相对低的信息成本观察到，而其他人群观察该行为的成本较高，那么，让信息成本较低的人群行使监督的权力就可以大大地节约监督成本。进一步，如果制度规定具有信息优势的人群同时必须对被监督对象的行为承担连带责任，这部分人群也就获得了监督他人的激励和名义（权利）。就整个社会而言，这种基于信息优势的连带责任是一种相对有效的制度安排。中国历朝政府为了用数量较少的官员管理中国的庞大地域和人口，所施行的连坐、保甲制度正是这一原理的应用。在现代社会，生产技术的发展（例如电话和交通工具）使得信息流动的成本大大降低，但是法律作为治理结构对信息的依赖，意味着我们仍然不可能建立一个完全基于“个人责任”的社会，这是连带责任在现代法律只仍然大量存在的主要原因。[63]根据科斯定理，法律在注重提高经济效率的意义上应当尽可能地减少交易成本。婚姻法将信息的核实和监督任务赋予给基层组织正是基于节约信息成本的考虑，当事人所在单位或村（居）民委员会出具介绍信是该组织应履行的法律责任和义务，其证明材料必须符合真实情况，不得弄虚作假、隐瞒事实，也不得无理刁难，随意推诿或拒绝出具证明。在现实社会中，确实会出现基层单位将这种责任和义务变成权利的情况。[64]比喻，为了本单位得计划生育先进，随意提高结婚法定年龄；帮助当事人的父母或其他利益相关人阻止当事人结婚或离婚；登记时收费；拖拉推诿一直到当事人给好处为止，而且后来这种事情变成“共识”。为了节约时间和精力，当事人只得就范。法律并不是没有考虑这种情况，《婚姻登记管理条例》第13条规定：“申请结婚登记的当事人受单位或者他人干涉，不能获得所需证明时，经婚姻登记管理机关查明确实符合结婚条件的，应当予以登记。”但这一条在实施时并不起很大作用，如果基层单位真出现了上述违法现象，一般婚姻登记机关也不会干预，因为他们是利益共同体，以后需要基层单位协助的时候很多。除非是婚姻登记管理机关工作人员的亲戚朋友，并且一般情况下也是施压或协商最后还是要基层单位开证明的。

《中华人民共和国婚姻法》第2条将“计划生育”作为婚姻法的一条基本原则。《宪法》第25条也规定：“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”在我国现阶段，计划生育就是节制生育，降低人口发展速度。初看起来，生育孩子完全是父母的事情，是否生育和生育多少政府都没有权力干预，但实际上，对孩子的抚育不完全是父母的事情，养育孩子具有负的外部性，生育成本的一部分是由社会承担的，例如，公立学校和娱乐设施。当然这些是靠纳税人的钱建立的。但是如果一者不生育而另一对夫妇生育多个孩子，一般的税收政策会对后者有利。同时，孩子的数量可以影响人口规模而影响整个社会的福利。在一个高人口密度的国家里，人口的进一步增长会使已经极为严重的拥挤和污染问题更为恶化，因为它产生了既不会要新孩子支付又不要其父母支付的加于其他人的成本。[65]在资源稀缺而人口众多的现实条件下，正是由于负的外部性，为了使得整个国家的生活水平提高，有必要实施计划生育政策。但是我们国家对城镇户口的家庭和农村户口的家庭的要求是不同的，普遍在农村生育政策宽容，而城镇严厉。对此解释有两条：一是在农村养儿防老的意识强和体力活需要男子承担，所以在有些地方规定第一胎是女孩的，生育间隔5年后可以再生一胎，实际上，在农村普遍生育两胎以上。而城镇户口的夫妇只能生育一胎。政府对违反计划生育的做法是罚款，我们可以把这理解为社会扶养费。《中华人民共和国人口与计划生育法》第18条规定：“国家稳定现行婚育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。……”第41条规定：“不符合本法第18条的规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费。如果缴纳社会抚养费的人员是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。”抚养费可以根据不同地方的经济水平而定。二是城市和农村养育孩子的成本是不同的，但这只能通过收取不同的社会抚养费来解决，对于农村户口和城镇户口征收差别较大的社会抚养费是合理的，因为在农村和在城市多生育一个孩子的社会成本是差别较大的。从效率的角度看，我们的计划生育政策应该更多地采取交纳社会抚养费的方式实施，[66]而不是简单采取禁止的方式，可能穷人认为仅仅缴纳社会抚养费是对富人有利的事情。实际上，孩子是耐用消费品，生孩子越多花费时间和精力越多，从而生育孩子较多会变穷。所以即使是在不需交纳社会抚养费的国家，富裕家庭的子女数也不会比穷人家庭子女数多，而是更少，以至于有些发达国家采取鼓励生育的政策。[67]

我们国家通过对城镇户口的夫妇通过行政手段压制的方法达到只生育一个孩子的作法是侵犯人权的，例如《北京市违反〈计划生育条例〉处罚办法》第2条规定“机关、企事业单位职工超计划生育的，除征收社会抚养费外，按规定还给予其他经济限制和行政处罚”，很多地方是采取开除公职的办法。由于具有城镇户口的夫妇的受教育水平较高，同时城市的教育水平较高，而农村户口的夫妇受教育水平较低，农村的教育水平较低，所以这种计划生育政策的实施对整个国家人口素质的提高没有好处。同时按照产权经济学的理论，产权的自由转让会达到资源的有效配置。波斯纳认为，中国的计划生育政策是无效率的，因为各个家庭在其生产孩子方面的效率是不同的。生产同样质量的孩子，A家庭生第二个孩子的成本就比B家庭生第一个孩子的成本低。我们可以通过向每一家庭发放生一个孩子的许可并允许其转让而非不允许其转让，从而降低成本。[68]

注释：

[1] 费孝通，《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社，1998年，页116。

[2] 苏力，《制度是如何形成的》，中山大学出版社，1999年，页43。

[3] 张维迎和邓峰，《信息、激励与连带责任》，《中国社会科学》2003年第3期，页102。

[4] 参见[1]，页109-115。

[5] 同上，页143。

[6] 党国英，《家庭的产生与颠覆》，载《经济学家茶座》第二辑，山东人民出版社，2000年，页49。

[7] 科斯，《企业的性质》，载《论生产的制度结构》，上海三联书店，1991年，页6。

[8] 皮特纽曼主编，《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》第二卷，法律出版社，2003年，页695。

[9] 参见何清涟，《婚姻中的经济学──读格雷·贝克的《家庭论》》，www.gongfa.com.

[10] 云儿，《女性眼中的爱情经济学》，www.jjxj.com.cn.

[11] 贝克尔，《人类行为的经济分析》，上海三联书店、上海人民出版社，1995年，页209-234。

[12] 同上，页251。

[13] 同上，页287-289。

[14] 青年男子无论在钱财上还是事业、地位上都无法同成年男子相比，在竞争年轻女子青睐的配偶竞争  中，青年男子往往并不居优势，甚至会处于下风。中国人常说的“郎才女貌”也说明这个问题，“郎才”的实在表现应该是财富和社会地位，至少是潜在的财富和社会地位，所以苏力把“郎才女貌”改为“郎财女貌”。参见苏力，《制度是如何形成的》，中山大学出版社，1999年，页28。

[15] 波斯纳，《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社，1997年，页204。

[16] 夏呤兰，参见巫昌祯主编，《婚姻家庭法新论——比较研究与展望》，中国政法大学出版社，2002年，页29-32。

[17] Maine ：Ancient Law， Beijing：China Social Sciences Publishing House Chengcheng Books Ltd. 1999，pp.163-165。

[18] 苏力，《制度是如何形成的》，中山大学出版社，1999年，页22-24。

[19] 苏力，《阅读秩序》，山东教育出版社，1999年，页250-251。

[20] 很多法官、检察官的观点参见《法制日报》2001.02.12。

[21] 徐安琪，《婚姻法修改的误区——限制离婚》，载《婚姻法修改论争》，光明日报出版社，1999年，页182-188。以及该书附录二、附录三。

[22]参见杨支柱，《最重要的是私生活自主权》，同上，页66。

[23] 贝克尔，《生活中的经济学》，华夏出版社，2003年，页69-71。

[24] 从这种意义上说，规定结婚最低年龄有一定合理性。

[25] 参见[9]。

[26] 参见[15]，页187-188。

[27] 艾伦施瓦茨，《法律契约理论与不完全契约》，载《契约经济学》，经济科学出版社，1999年，页102-103。

[28] 哈特，《企业、合同与财务结构》，上海三联书店、上海人民出版社，1998年，页1-30。

[29] 参见[8]，第一卷，词条“合同与关系”，页506。

[30] 同上，第三卷，词条“关系性合同”，页325-326。

[31] 参见[15]，页181-182。

[32] 威廉姆森，《资本主义经济制度》，商务出版社，2002年，页80-81。

[33] 《生孩子不能讨价还价》，载《南方周末》2003年7月3日“生，还是不生”讨论栏。

[34] “稳定夫妇关系的是亲子关系”。参见[1]，页163，及第六章“社会结构中的基本三角”。

[35] 参见[6]，页49。

[36] 内田贵，《现代契约法的新发展与一般条款》，载梁慧星主编《民商法论丛》第二卷，法律出版社，页125-126。

[37] 参见张维迎，《产权、政府与信誉》，三联书店，2001年，页6-7。

[38] 参见[36]，页133。

[39] 参见[29]，页504-507。

[40] 参见傅静坤，《二十世纪契约法》，法律出版社，1997年，页56-61。

[41] 吉尔莫《契约的死亡》，参见[36]；内田贵《现代契约法的新发展与一般条款》，参见梁慧星主编《民商法论丛》第二卷；傅静坤，《二十世纪契约法》第二章。

[42] 贝克尔把这作为婚姻理论的基础假设。一个人当结婚的预期效用超过继续单身的预期效用或再寻找一个更为合适的配偶的预期效用时就会决定结婚。参见[11]，页246。

[43] 参见[30]，页326。

[44] 王利明，《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社，2003年，页114-122。

[45] 参见[16]，页127。

[46] 杨立新，《关于处理配偶忠实义务的几个问题》，参见[21]，页259-270。

[47] 参见[23]，页69-70。

[48] 迪克西特、奈尔伯夫，《策略思维》，中国人民大学出版社，2002年，页241-242。

[49] 参见[23]，页63-65。

[50] 参见[15]，页187。

[51] 参见[21]，页188。

[52] 参见[29]，页504-507。

[53] 参见[18]，页30-31。

[54] 田岚和何俊萍，参见[16]，页446。

[55] 尤其对妇女而言，俗语说“男人三十一支花，女人三十老妈妈”。

[56] 参见[15]，页189-192。

[57] 参见[54]，页450-451。

[58] 参见[6]，页50。

[59] 此文初稿完成时，新的《婚姻登记条例》出台，大大简化了婚姻登记的手续，是婚姻契约自由化的表现，但是我认为这一新的办法需要配套措施，例如民政部已经着手实施网上婚姻管理，也是从信息角度考虑的。本文仍然以原来的《婚姻登记管理条例》为标准，基本观点未有变化。

[60] 王成，《侵权损害赔偿的经济分析》，中国人民大学出版社，2002年，页258-262。

[61] 参见[22]，页69-70。

[62] 如果从婚姻是契约的角度理解也不是什么不光彩的事，它是“有效违约”，是帕累托改善！

[63] 参见[3]。

[64] 事实上，中国现在很多法律和行政法规赋予给一些部门的责任和义务变成了他们的权力，从而成为这些部门领导和工作人员贪污受贿的温床，这些问题的解决可能要靠政治体制的改革和行政法的配套实施。而不能将这些弊端归于原来的法律。

[65] 参见[15]，页201。

[66] 其计算的社会抚养费要能达到抑制生育的目的，生育孩子越多交纳社会抚养费越多，象累进税制一样。

[67] 参见[11]，页214-216。

[68] 参见[65]。