柯华庆:婚姻作为关系契约

选择字号:   本文共阅读 1544 次 更新时间:2013-10-29 21:54:48

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柯华庆 (进入专栏)  

  


   内容提要:从新时代男女财产上的相对平等的现实条件下,契约自由的前提基本得到满足,婚姻是契约。但是,婚姻与一般的契约相比有几个特点:象从市场自由交易到企业的形成一样,由于交易成本的原因,婚姻契约是一个长期契约。由于婚姻契约所包含的内容太复杂,而且难以界定,所以是一个不完全契约。在婚姻期间,为了婚姻作为整体的利益,专用性投资是必要的。在离婚时,对于有孩子的家庭会产生负的外部性。这些特点决定了婚姻契约是一种关系契约,从某种意义说婚姻是一个经济组织。所以对于婚姻除了适用古典契约法外,还要进行特殊的规制。这也正是现代契约法的特征。

   关键词:婚姻法  不完全契约  专用性投资  关系契约

  

   导言

  

   经过深入的调研、广泛地征求社会各界的情况下,2001年4月28日第九届全国人大常委会第21次会议通过了《中华人民共和国婚姻法(修正案)》,这是继1950年、1980年的《婚姻法》的一次较大修改。由于婚姻法所规范的是作为社会基本单位的家庭,可以说与每个人相关,这一问题本身又是非常复杂的,所以在征求社会各界意见时其争论达到了空前绝后,各人从自己的婚姻经历或婚姻期望来表达自己的看法,其中主观感情色彩的成分比较多,有些完全是从自己时下所处利益的角度考虑。学术界相对比较理性,其代表性的观点见李银河和马忆南主编的《婚姻法修改论争》。我们认为,婚姻法的制订应该依赖于其所处的时代背景,“一切制度的形式是人人在一定的环境之内造下的,不变的并不是它的形式,而是人用它来满足的根本需要,和满足时的效力原则,这是手段,同一目的在不同的环境里可以用不同的手段来达到。”[1]经济学是“理性选择的科学”由此,经济学是分析这一问题的一个有力工具。同时,我们在制订法律,特别是象婚姻法这种涉及每个人的权利和义务的法律,无疑应该以民主的方式,因而也就应该以统计学意义上的人的状态,以“沉默的大多数”为标准,而不能仅仅以知识分子的境况为基础。[2]霍姆斯在1897年为我们分析法律问题提供了指引,“理性地研究法律,当前的主宰者或许还是‘白纸黑字’的研究者,但未来属于统计学和经济学的研究者。”法律是体现国家意志,按照诺斯的说法,国家的目标包括政治支持最大化和经济利益最大化两个方面。[3]因此我们可以说,霍姆斯要求经法学家研究制订的法律是为了实现法律服务于国家的功能。婚姻法的制订应立足于大多数人所处的现实经济条件,实现婚姻制度的效率职能。

  

   婚姻的经济功能

  

   常言道“婚姻是爱情的坟墓”,为什么大多数人愿意往坟墓里钻?我们仅仅恋爱不是很好吗?按照人的行为逻辑,一定是有其经济上的利益。首先,费孝通认为婚姻制度的核心在于生育,特别是养育子女的功能。论证如下:人类高于其他动物在于社会分工合作的经济原则,社会分工结构靠着人发生作用,可人是不能永远生存的,为了维持与个人生活攸关的社会结构的完整,必须有一个新陈代谢的过程,这种保障就是生育制度。但人类抚育作用有两个特性:第一,孩子需要全盘的生活教育;第二,这教育过程相当的长。这使得男女必须长期结合成夫妇。[4]从生理学上看,婚姻的第二个功能是纯粹的性交易,本来性交易是一种短期契约,不需要婚姻就可以产生,而且性心理学的研究表明男女之间的性交易更多建立在一次或多次上,而不是建立在长期的性关系上。“每一个男子或女子,就基本[]2与中心的情爱说来,无论他或她如何地倾向于单婚,对其夫妇而外的其他异性的人,多少总可以发生一些有性爱色彩的情感。”[5]人类学家费舍教授的研究表明男女之间在性伙伴的选择上天生就有一种“短期行为”。市场性的性交易成本太高,双方对所生孩子抚育上的贡献很难计算,也很难监督,所以交易成本很高。[6]但是结成夫妇成立家庭使得性交易的搜寻成本和讨价还价成本等交易成本降低,这与从市场自由交易到企业的形成相同,是“一系列的契约被一个契约替代了。” [7]性爱达到一种规模经济。有的人把结婚当成开公司,实际上婚姻确实像合伙企业。婚姻的第三种功能是保险契约的功能。在西方国家,婚姻仪式必须在教堂里由牧师来主持,把婚姻视作一种向上帝负责的契约,要求无论其中一方“富贵、贫穷、疾病和健康”,另一方都要履行诺言,反映了婚姻是一种保险契约。双方都保证在他(她)自己的未来前景得以好转的情况下放弃了寻找新的伴侣的机会。[8]在大多数传统社会,家庭都具有保护家庭成员对抗不确定性的功能,在许多原始社会里,礼尚往来是很普遍的,但主要是在有血缘关系之间流动,而处于困境的人可向他们的亲戚求助。可以说,一个亲属群是一个有效的“保险公司”。 [9]在靠天吃饭的农业社会,通过婚姻来分摊风险。例如,在印度农村流行女儿远嫁,便有防范农业歉收风险的功效——两亲家不在同一个农业区,同时遭灾的可能性小,一方遭灾则另一方就有能力接济。[10]第四种功能是生产和消费功能,通过劳动分工实现比较优势利益和递增报酬,比如女主内男主外,或女主外男主内,都比每个人既主内又主外,效率要高。协调人力资本投资,比如一人工作供养另一人读书。分享家庭共有品,这包括两情相悦的爱情,调儿弄子的天伦之乐,夫妻共用一张床,合租一套房等等。“少年夫妻老年伴”。彼此的知识和智慧,同样也是可分享的共有品。还有子女是耐用消费品,它给父母带来收入,主要是心理收入,例如,“养儿防老”、解闷消遣。[11]

   为什么婚姻制度要立足于一夫一妻制?其实婚姻制度共有四种:一夫一妻、一夫多妻、一妻多夫和多夫多妻。从生物学上看,每个生命都“希望”自己的基因能够更多地传播开来、存活下去,一妻多夫和多夫多妻使得在辨认生身父亲的困难,所以从自有子女的重要性就可以说明这两种制度不会普遍存在。但一夫多妻的婚姻没有辨认生身父亲的困难,仅从这一点并不能证明一夫多妻的不合理。在男性与女性基本平衡、并且男性之间和女性之间不存在差异的假定下,按照妻子收益的边际效用递减原理,假如男子和女子各三个,那么两个男性的独身家庭和一个一夫三妻的家庭获得的收益将低于三个一夫一妻的家庭的收益。另外,性爱的强烈嫉妒性也使得一夫多妻家庭内耗的成本过高。从这种意义上说,一夫一妻制度是最有效率的婚姻形式。[12]但是,如果男子在“生产力”方面存在差异时,一个能人的第二个妻子增加的收益可能多于作为一个弱者的第一个妻子增加的收益,那么,一夫多妻制的组合可以成为最佳组合。此时反对一夫多妻制对女子是不利的,因为它减了对女子的“需求”,因而减少了她们在家庭总产出中的份额,并且增加了男子的份额。[13]在现实社会中,男人的能力和财富差别较大是常态。而且,当性别比差异很大时,一夫多妻和一妻多夫制都有其合理性。如果没有法律上的限制,部分有成就的男人有多个妻子、漂亮富有的女人有多个丈夫,这并非强迫,而是每对夫妻(一夫三妻实际上是三对夫妻)的自由合意。肖伯纳的一句话多少道出了真实:“母性的本能引导一位妇女宁取一流男人十分之一的份额,而不取三流男人的排他性拥有。”这一现象在任何社会都存在,也是我国目前富有男人能拥有“小蜜”而穷人娶妻较难的原因。从古到今,中国的社会现实是许多富人事实上在实行一夫多妻制,一些女子宁可为富人做“二奶”而不愿意与一个穷人过一夫一妻制的生活。从自由契约的帕累托改善特性,这种自愿契约是有效率的。所以,我们不能从经济学证明一夫一妻的效率性。一夫一妻制实质上是对财富进行重新分配,是实现政治支持最大化。法律通过限制男人对女人的竞争而增加年轻男子[14]和穷人的性行为和婚姻机会。一夫一妻制是一种对富人的税收,因为只有富有的男人才能供养得起多个妻子。这种税收通过降低一个妻子的成本将财富从较富有的人(人数较少)转移到较不富有的人(人数较多)。[15]所以,如果取消一夫一妻制,现实中的婚姻是多种多样的。恐怕很多英俊潇洒的男人可能有多个妻子。富有漂亮的女人可能有多个丈夫。

  

   婚姻是契约

  

   对于婚姻的性质有各种理论,其中最有名的恐怕是“契约说”和“身份关系说”。视婚姻为契约在西方国家产生并至今仍在法学界占统治地位,该学说的代表人物康德认为:婚姻关系是“性的共同体”,是基于人性自然法则必要的契约。黑格尔将婚姻定义为“男女双方互相约定放弃原有的独立人格,而以共同形成一个新人格,来经营永续性的共同生活为目的的契约。”婚姻契约说最早由1791年的法国宪章第七条确认,“法律只承认婚姻是一种民事契约”。现代婚姻家庭法学家认为,婚姻是一男一女为了共同的利益而自愿终身结合、互为伴侣、彼此提供性的满足和经济上的帮助以及生男育女的契约。身份关系说认为:婚姻法律关系本质上是一种身份关系,婚姻双方在财产上的权利义务关系是附随于人身上的权利义务的。创设这种关系的婚姻行为是一种身份法上的行为,行为人须有结婚的合意,但是婚姻成立的条件和程序,婚姻的效力,婚姻解除的原因等,都是法定的。身份关系说是目前中国婚姻法学界的通说。[16]

   在中国现有经济条件下,或者我们展望不远的将来,我们是应该坚持“契约说”还是“身份关系说”?

   对于契约的意义,梅因的断言最为有名,“进步社会的运动在一点上是一致的。从整个过程来看它通过家庭依赖的逐步解除和个人义务的增长而显示出来作为民事法律主体的单位,个体逐渐代替了家庭。……也不难理解逐步代替原来家庭中存在的权利与义务的那些形式的人与人之间的联系,它就是契约。开始,所有人的关系被总结为家庭关系,逐步地转向了均从个人之间的自由协议开始的社会秩序阶段。……我们可以说,进步社会的运动迄今为止是一场‘从身份到契约的运动’。”实际上是从强制到自由的运动,从家族本位到个人本位的运动。但是,进步社会的运动本身首先是一个经济进步的运动,而不仅仅是思想观念的运动。对于特定条件下的身份行为是有其合理性的。绝大多数法学家都一致承认妇女所以应受外来支配(丈夫和家族)的唯一理由在于她们本身不具有为其自己利益而作出决定的能力;换言之,他们缺乏用“契约”而达到定约的必要条件。使妇女依赖于血统亲属或其丈夫的目的在于保护女性使她不受其本身柔弱所造成的害处。[17]根据苏力对“七出”和“三不去”的新解释,中国古代并非丈夫可以随意离婚,而基本上是禁止离婚的。禁止离婚制度,使得妇女依赖于丈夫或家庭,尽管一些妇女受到屈辱和虐待,仍然是对妇女的保护,因为,对于绝大多数妇女来说也许生存是第一位的。在当时的条件下,也许禁止离婚的婚姻制度对于大多数妇女更可能是一种最低的社会保障。[18]

契约是一种交易各方基于平等地位为各自获得更大利益建立的一种权利义务关系。契约具有自由、平等、效率和理性等特征:1、契约是建立在当事人不受干预和胁迫时相互意见一致的合意基础之上的,每个人只对自己负责。2、交易双方的地位相等。平等原则与自由原则是相辅相成的。没有双方地位的平等,就不可能有自由的意思表达,因此,契约双方地位平等是契约发生的一个重要理论假定。3、契约是立约人在缔约时认为对双方更为有利的一种交易。4、“对双方更为有利”是交易前双方的理性预期,而不必定是交易的实际结果。[19]契约的核心在于自由,若没有自由,就是身份,契约自由的前提是双方当事人的平等地位。若一方与另一方悬殊太大,即使法律规定其平等自由,(点击此处阅读下一页)

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