柳飒 涂云新:宪法修改的限制理论与宪法核心之保障

——以德国和日本为例
选择字号:   本文共阅读 604 次 更新时间:2013-10-29 21:20:27

进入专题: 宪法修改   修宪限制   宪法核心   德国基本法   日本宪法   实证主义  

柳飒   涂云新  

  

   【文章来源】 《政治与法律》2013年第8期(总第219期),本文发表时有略有修改,此处为原稿。

   【作者简介】柳飒,广东财经大学法学院副教授,法学博士;涂云新,武汉大学法学院博士研究生,挪威奥斯陆大学(University of Oslo)国际法硕士。

  

   内 容 提 要:宪法修改在于缓解宪法规范的稳定性和社会现实的恒动性之间的紧张关系。以修宪限制理论为基础的宪法修改承认了宪法修改不得变更和不可伤害宪法核心,同时也捍卫和保障着对宪法存立具有本质性重要意义的宪法价值。首先,宪法修改的边界在于不得侵犯制宪权的领域,以修宪之名而僭越制宪权的宪法修改行为实际上是一种宪法破坏;其次,宪法修改的边界应该止于不可变更和不容侵犯的宪法核心,这些宪法核心包括基本人权原则、国民主权原则、民主原则、“法治国”原则等;再次,对修宪条款的本身的修改应该被置于宪法修改限制理论最为严格的适用标准上而予以反对。德国和日本具有代表性宪法学说承认了和平主义的宪法原则是内涵于两国宪法中不容侵犯的宪法内核,因而,理论和实务界对德国和日本宪法中的军事和国防条款的修改应该予以高度警惕和强烈反对。

  

   关 键 词:宪法修改;修宪限制;宪法核心;德国基本法;日本宪法;实证主义

  

   宪法修改是宪法为适应社会情状变迁而保持宪法生命力的一种重要途径,但就宪法修改与宪法本身所要求的安定性之间的关系来看,宪法修改的界限与宪法根本价值的保障成为了学界热烈探讨的理论问题。在立宪主义兴起之初,传统的宪法学理论倚重人民主权(国民主权)学说服务于制宪的理论需求,难免透露出强烈的革命主义倾向,而在革命浪潮席卷欧陆之后,新兴的宪政法治国家随之建立,实证主义宪法学逐渐将立宪时代宪法所荷载的价值和理念予以贯彻和融通并形成了蔚为大观的景象。然而,面对宪法规范与宪法现实之间近乎永恒的矛盾,宪法修改成为一种必然的选择。正如中国著名的比较宪法学家王世杰和钱端生先生所言,宪法无论在形式上或在实际上,都不含有不可变性。[1] 宪法修改是一国宪法实施过程中具有重大社会关切的议题,它在实务上的运作不仅包括修宪主体、修宪提案、修宪程序、修宪技术等诸多具有实践面向的问题,更重要的是,法理上关于宪法修改的界限一直以来都是一个统摄诸多修宪技术难题的根本问题,例如宪法修改能否触及实证宪法的一般原则?修宪权能否及于实证宪法本身所规定的不可变更的部分?修宪的限制是否涵盖修宪条款本身?掏空宪法本质内涵的宪法修改能否仍然被认为是一种修宪权的正当行使?在这些重大理论问题上,以德国和日本为代表的大陆法系国家的宪法理论承认了宪法的修改不能突破“宪法核心”(Verfassungskerns/Constitutional Cores)[2]的观点,这些观点随后被中国大陆和台湾地区的宪法学说所吸收和借鉴。循此,本文将论述的主轴线置于宪法修改与宪法核心所保障的根本价值上来,通过阐述大陆法系国家具有代表性的宪法修改的限制理论来澄清经由修宪而实施宪法中的理论困惑。

   一、宪法修改的限制理论

   在宪法修改有无限制的理论争议中,学界存在着“无限制说”和“有限制说”两种截然对立的观点。其中,宪法修改的无限制理论的立论基础主要在于“国民之主权”不受限制,故宪法的修改亦无限制,这种理论看似具有强大的理论说服力,实际上忽略了“制宪”与“修宪”的区别,当宪法的修改逾越了修宪权的权能范围后,修宪权就代替了制宪权,修宪活动也发生了质的变化而成为一种披着修宪外衣的制宪活动。宪法修改的限制理论的立论基础在于修宪权与制宪权的二分,对宪法证立具有根本重要者不得成为修宪的对象,而宪法修改在于保障包含“国民主权原则”在内的宪法核心。德国宪法学者关于宪法修改的限制理论已有诸多著述,[3]在这个方面,日本宪法学理论大都直接或者间接受到德国宪法学说的深刻影响。本文在这里仅从对德国基本法和日本国宪法具有重要影响的代表性观点来说明德国和日本宪法学界对这个问题的看法,以便更加透彻和深入地理解宪法修改的限制是如何确保宪法根本价值的贯彻的。

   (一)卡尔•施米特的修宪限制理论

   关于宪法修改的限制理论,首先不得不提的是德国法学大儒卡尔•施米特(Carl Schmitt)的观点。卡尔•施米特严格区分了制宪权(Pouvoir constituant)与修宪权(Verfassungs?ndernde Gewalt),并指出:制宪权是一种构成有关国家的政治性实在的样式与形态的、具体性的“整体决断”(或曰“综合决断”)的政治意志,是一种不包括修宪权的纯粹的法秩序的创立权,而修宪权则属于“被宪法所制定的权力”。换而言之,制宪权超越于宪法之上,是一个超实定法的概念,而修宪权却是一个为宪法所规范和控制的权力。[4] 施密特进一步区分了宪法废止、宪法废弃、宪法中止和宪法破坏等不同的概念,宪法修改意味着他说所的宪法律(Verfassungsgesetz)的废止、修正和增减,但是作为决断意义上或者实证法意义上的宪法(Verfassung)仍然具有正当性和体系性。易言之,宪法修改仅仅是宪法的自我更新,绝非宪法的自我破坏或者废弃。施密特认为“修宪权”是根据宪法法规授予的,这就意味着,个别或若干宪法法规可以用另一些宪法法规来取代,但前提条件是,宪法作为一个整体,其同一性和连续性得到了维持。因此修宪权只是一种在保持宪法的条件下、按照宪法律规定的程序做出变更、补充、增删的权力,而不是一种制定新宪法的权力。它也不能变更、扩展修宪权自身的根据,或者用别的根据来取代这个根据;比如,它不能按魏玛宪法第76条的程序来修改第76条本身,规定宪法法律可以通过国会的简单多数决议予以修改。[5]

   (二)汉斯·凯尔森纯粹法学派之修宪理论

   纯粹法学派代表学者汉斯•凯尔森(Hans Kelsen)的修宪限制理论建立在他所谓的“基本规范”之上,他吸收了新康德学派对国家法的认识论精华并将其宪法学说建立在“存在”(Das Sein)和“当为”(Das Sollen)的区分之上,并认为宪法上的国家在本质上只能属于一种法律秩序的理念(Ordnungsgedanke)。凯尔森赖以建构其法律效力层级体系的合法性来源在于他所假设的一个不可再被向后推导的“基本规范”(Grundnorm),这个基本规范成为了国家法秩序的正当性源泉。[6]虽然很多学者批判该“基本规范”为不可证实的且必须求助于自然法的观念来正当化,但我们必须看到凯尔森所谓的“基本规范”是一个超实证宪法的效力来源,它是法秩序在逻辑上逆推的一个必然,对于这个基本规范,实证宪法是不能够变更和修改的。循着凯尔森纯粹法学的观点,宪法之修改只能经过严格的修宪程序为之,且修改的界限在于维护和贯彻“基本规范”蕴含的法价值和法理念。于“二战”之后德国自然法思想复兴的背景可以看到,凯尔森所谓 的“基本规范”是一个取向于保障“人之价值和尊严”的根本规范,也是宪法修改不可变更和不可伤害的。

   (三)荷斯特·耶姆克宪法内涵性之修宪理论

   德国基本法时期的宪法学家荷斯特?耶姆克(Horst Ehmke)对宪法修改持有界限的理论,他于1953年出版的《宪法修改的界限》[7]一书可视为“二战”后德国公法学者在修宪问题上的代表性作品。荷斯特•耶姆克认为修宪权行使得以宪法核心(Verfassungskerns)所保障的内容为其边界,而宪法之核心存在于三个方面:首先是存在于超越实证宪法的要素之中(Verfassung transzendente bzw au?erhalb der Verfassung liegende Momente),这些超实证法的要素是任何修宪者都不能够通过宪法修改而予以变更的,例如一国的地理位置、经济与科技的因素、国际法上的规定,这些均是一国国内宪法规范力所不能轻易改变的部分。[8]其次是内涵于宪法之中并且“与实证宪法本身有本质关联性(Der materiale Zusammenhang der positive Verfassungsbestimmungen)”的部分。修宪权在任务上只能修改宪法而非产生一个宪法废止(Verfassungsbeseitigung)的结果,即修宪不能铲除一部实证宪法在法拘束力上的正当性来源,若要变更这种正当性来源,那就变成了一次制宪行为(Verfassungsgebung)本身的任务,而非内涵于宪法内在要素之本意所形成的(nicht im eigenlichen Sinne)。[9] 最后宪法核心还存在于实证宪法关于修宪条款的法规范。例如基本法第79条第三款规定的人性尊严原则和联邦国原则不得成为修改的对象,该条文不具有宪法上决定拘束性之作用(keine konstitutive Wirkung),而仅仅具有宣示性之宪法本质(deklaratorische Natur)。[10]

   (四)宫泽俊义“八月革命说”影响下的修宪理论

   日本著名的宪法学家宫泽俊义(Miyazawa Toshiyoshi)在宪法的修改问题上赞同耶利内克的绝对界限的观点,他认为使实定法作为实定法而成立的根据在于“服从创造命令者”(oboedientia facit imperantem),宪法只有在能自我实现时才是有效的法。成功的革命显示,成文宪法至上存在着更高的法原理,依据该原理,根据革命而应该承认日本宪法具有效力。[11] 同时,宫泽俊义强调宪法问题实质上不只是法律问题,而且也是政治问题。[12] 宫泽俊义认为:“接受波茨坦公告的意义是日本政治体制的最终决定权属于国民……这样的变革,不仅日本政府是根本不可能合法做到的,即使依照天皇的意志,也不可能合法完成……这个事情是宪法意义上的革命……投降就完成了一次革命……通过8月革命,日本政治的根本前提就从神权主义变成国民主权主义了。”[13]故1946年《日本国宪法》的制定在宪法评价上属于制宪。宫泽俊义认为以“占领宪法”、“强加宪法”为由主张修改宪法,只是政府基于现实政治策略而使用的借口。[14]关于日本宪法第9条问题,丸山真男继承了宫泽俊义的宪法学说,认为作为历史现实,宪法修改问题与第9条从一开始就存在关联性,不应该将宪法第9条仅当作抽象的理想或静态的界限,而是应该将它看作是对现实政治未来发展的方向有拘束力的动态的规定。[15]

   (五)芦部信喜与高桥和之的修宪限制理论

日本传统的有界限说通过分析宪法规范的形式性逻辑构造,构筑根本规范——宪法修改规范——普通宪法规范这样的位阶秩序,论证修改根本规范的不可能性,但是在芦部信喜(Nobuyoshi Ashibe)教授看来,日本传统的有界限说还不足以战胜源于法实证主义和主权全能论的无界限说,他从四个方面进一步加强了日本的有界限说:在与人权的宪法保障不即不离的关系中揭示国民制宪权的思想意义;明确制宪权与作为“制度化的制宪权”的修宪权之间的关联;从历史、逻辑上明确宪法至上的意义内涵和价值内涵;构筑一种制宪权也受到超实证法所拘束的根本规范的概念。一言以蔽之,芦部信喜教授将尊重基本人权原理、国民主权原理和和平主义视为修宪的界限。[16] 芦部信喜教授及其弟子高桥和之(Kazhiyouki Takahahi)在后来的宪法学说发展上继续否认和反驳了这样一种观点:经过实定法上的修正程序任何宪法规范都可以被无限制地修改。他们对于宪法修改界限的理由主要基于四点考量:其一,权力的层级结构。(点击此处阅读下一页)

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