【摘要】由于我国《反垄断法》中垄断行为刑事责任的缺失，从而影响到我国反垄断法实施的有效性。在经济全球化背景下，我国反垄断法需顺应反垄断法刑事化的趋势，在借鉴其他国家和地区立法经验的基础上，对反垄断法刑事责任予以重构：在立法模式上，我国反垄断法刑事责任宜采用附属模式；在适用范围上，宜将核心卡特尔、垄断高价、垄断低价、强制交易和行政垄断纳入刑罚范围内；在刑罚种类方面，以短期监禁和罚金为主，同时引入拘役。

【关键词】反垄断法；刑事责任；立法模式；监禁；罚金

反垄断法律责任制度有利于有效实现反垄断的立法宗旨，民事赔偿、行政处罚和刑罚制裁责任类型的完善和有机协调有利于积极推进反垄断法律责任制度的构建和创新。但我国《反垄断法》垄断行为刑事责任的缺失使得我国《反垄断法》的实施效果大打折扣，在《反垄断法》颁布实施四周年之际，对我国《反垄断法》刑事责任制度进行反思和完善，无疑具有一定的理论和现实意义。

一、我国反垄断法刑事责任制度的立法缺陷

我国《反垄断法》只规定了两个刑事责任条款，但这两个条款都不是针对垄断行为规定的。《反垄断法》第52条规定，对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。该条款实际上规定的是妨害公务罪。《反垄断法》第54条规定，反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密，构成犯罪的，依法追究刑事责任。该条款规定的是渎职罪和侵犯商业秘密罪，也未涉及垄断行为本身。上述刑事责任主要是为保障反垄断法的实施所作的规定，但对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中等各种垄断行为只规定了民事责任和行政责任，没有规定刑事责任。因此，在“法律责任”一章中，针对垄断行为本身的刑事责任条款缺失。我国《刑法》在1997年修订时在第三章第八节“扰乱市场秩序罪”中规定了强制交易罪和串通投标罪两项罪名。[1]这是目前我国针对垄断行为规定的仅有的两项罪名。

我国反垄断立法没有系统地对垄断行为设定刑事责任，这与国际上反垄断立法的发展趋势相差甚远，不利于充分发挥反垄断法维护本国市场竞争的作用。

二、我国反垄断法刑事责任重构之必要性

（一）垄断行为具有严重的社会危害性

垄断行为的社会危害性极为严重，它直接破坏了市场公平和自由竞争，危害中小企业的进一步发展，导致资源配置错误，并进而损害消费者权益，降低社会整体福利水平，对社会的公共利益造成损害。尽管反垄断法行政责任也可起到惩罚作用，但对于一些社会危害性严重的垄断行为如卡特尔行为，其惩罚功能极为有限，而刑事责任以剥夺人身自由和巨额财产权为手段，无疑最具惩罚性，因此，刑事制裁是有效制止垄断行为、维护正常的市场竞争秩序必不可少的法律手段，垄断行为具有刑罚处罚之不可避免性。

刑罚除了具有惩罚功能之外，还具有强烈的威慑功能，可以对其他潜在的垄断行为的形成起到震慑作用。[2]对实施垄断的行为人进行刑事处罚会造成受罚人社会评价的降低，“看到一个商业经理人被判处监禁时所受到的奇耻大辱，更不用说因为判刑可能导致的现在和未来的收入损失，对反托拉斯违法行为施以刑事处罚的支持者就推测这样一种刑罚的结果一定有巨大的威慑作用”[3]。

（二）规制行政垄断的需要

我国在计划经济向市场经济转轨过程中，除了一般的经济垄断以外，政府及其所属部门滥用行政权力排除、限制市场竞争的现象也极其严重，这就是行政性垄断。行政性垄断虽然具有不同于一般经济性垄断的特点，但他们本质上都是对竞争的限制，其结果都是破坏了自由、公平的市场竞争秩序，因而应当受到同样的规制。[4]行政性垄断给我国市场竞争造成的危害比经济垄断更广泛、更持久、更严重。据有关资料统计，2010年行政垄断给中国造成了共约11244亿的社会福利损失。由于市场进入壁垒和价格管制，中国电信行业2003年～2010年造成的社会福利损失在846至4417亿元之间；石油企业少缴纳的租金约2881亿元。由于公权力作为行政性垄断的构成因素，以及政府部门在行政性垄断的形成、维护和强化过程中的推动作用，在行政性垄断对经济效率和社会正义造成损害的同时，相关行政部门和权力机关的公信力和权威性也遭到相当程度的削弱和破坏。[5]为了更好地对行政垄断进行规制，应当对其法律责任作出系统构建，增加对行政机关和有关行政责任人的行政责任和刑事责任。因为行政垄断是滥用权力的后果，如果“权力与责任”不能相辅相成，行政垄断将难以彻底铲除。[6]

（三）为本国企业参与国内和国际竞争保驾护航

我国《反垄断法》是否应当规定刑事责任，是由我国企业面临的严峻的竞争形势决定的。在国际市场，随着经济全球化的发展，经济发达国家逐渐改变了本国反垄断法实施政策，一方面放松了对本国企业实施的垄断行为的规制，另一方面又不遗余力地反对外国企业对本国市场的垄断，对于外国企业实施的卡特尔采取严厉的刑事责任予以制裁。2006年，美国司法部开始对韩国三星、韩国LG、日本夏普、日本NEC及中国台湾中华映管（Chunghwa）5家LCD面板制造商通过共谋操纵产品价格进行调查。2008年美国旧金山联邦法院裁定韩国LG、日本夏普和中国台湾中华映管3家公司共谋成立，3家公司支付5.85亿美元的刑事罚金。随着后续诉讼的进行，到2010年7月，司法部对LCD面板案的罚金高达8.9亿美元，7家公司和17名公司高管被追究刑事责任。[7]2011年3月，美国对韩国三星SDI公司作出反垄断制裁，对该公司处以3200万美元的刑事罚款，并另有6名责任人被追究刑事责任。[8]

在上述背景下，中国企业进军国际市场的脚步也屡屡遭到额外“关注”，以美国为首的西方国家对中国企业在产品出口及对外直接投资方面采取了一系列措施，封杀中国企业的现象越来越严重。这些国家从反倾销、反补贴、反垄断、国家安全、融资合规等方面着手，阻挠中国企业进入本国市场，近期我国光伏企业遭到美国反倾销、反补贴和反垄断的双重夹击就很好地印证了这一趋势。[9]这使得我国企业在国际市场的竞争中处于不利地位。

在国内市场，改革开放之初，本国企业规模还较小，但各发达国家的跨国企业经过多年的竞争已形成垄断集团，这些跨国公司进入我国，很快就通过中外合资、独资或购买股份或设立分支机构等方式在我国的诸多行业占据垄断地位。据有关资料统计，外资企业在我国食用油领域的市场份额占到了80％左右，导致近年来食用油价格不断上涨。[10]在日化行业利用企业兼并，占据了70％以上的市场份额，导致民族日用化工企业面临生死迷局。[11]另外，在汽车零配件、种业等行业也占据了极高的市场份额。跨国公司滥用市场支配地位破坏国内市场公平竞争，损害消费者利益时有发生。上文提到的国际面板巨头的合谋行为，中国彩电业无疑是最大的受害者，虽然我国反垄断法执法机构发改委于2013年1月4日对韩国三星、LG，中国台湾地区奇美、友达、中华映管、瀚宇彩晶6家企业的价格垄断行为开出了高达3.53亿的罚单，这是我国迄今为止开出的罚款数额最高的价格垄断罚单，但和上述国家和地区的企业的规模相比，该处罚依然显得微不足道，我国现行的反垄断法民事责任和行政责任对该共谋行为根本无法起到惩罚和威慑作用。在一些国家修改反垄断法增加刑事责任时，我国对一些跨国集团在中国实施的垄断行为却因刑事责任的缺失而得不到应有的处罚，这是对这些跨国企业在中国实施垄断行为的放纵乃至怂恿。

（四）刑事化已成为世界各国反垄断立法的最新趋势

严重的垄断行为被规定为犯罪行为并承担刑事责任已成为各国反垄断法的通例，不仅大多数发达国家和地区的反垄断法设置了刑事责任，而且一些转型国家如俄罗斯也设置了反垄断法刑事责任。

在美国，标志反垄断法诞生的《谢尔曼法》在制定之初就规定了刑事责任。另外，在其他相关反垄断法律中也都规定了刑事责任条款，如《克莱顿法》第13、14条，《威尔逊关税法》第1条，《罗宾逊-帕特曼法》第2条中都有对垄断行为处以刑罚制裁的规定。尽管美国反垄断法规定了多项反垄断罪名，但美国反垄断法刑事执法的重点主要是适用“本身违法”原则的卡特尔行为，主要包括固定价格、划分市场、限制产量、串通投标等垄断行为。美国反垄断法刑事制度对于维护自由公平的市场竞争秩序、保护创新、确保市场正常运转起了重要作用。

除上述国家外，截至2003年，还有加拿大、日本、韩国、爱尔兰、奥地利、以色列、挪威和我国台湾地区十几个国家和地区规定了对于个人和企业的双重刑事责任；另有4个国家规定了仅针对个人的刑事责任，它们分别是英国、法国、希腊和瑞士。[12]近年来，越来越多的国家和地区正在或即将修改反垄断法，引入或加重垄断犯罪的刑事责任。仅2009年，就有澳大利亚、日本、加拿大和俄罗斯四国修改反垄断法刑事责任，对垄断犯罪的最高刑期予以延长或提高罚金最高限额。

上述国家关于反垄断刑事责任的规定为我国反垄断法刑事责任制度的建立提供了丰富的立法经验，表明反垄断法刑事责任对于预防和惩处严重的垄断行为具有可行性，值得我国反垄断法借鉴。

三、我国反垄断法刑事责任之重构

（一）我国垄断法刑事责任的立法模式

尽管上述各国反垄断法都规定了反垄断刑事责任，但采取何种形式来规定刑事责任却因为各国的法律体系、法律文化、法律传统而有所不同。目前各国反垄断刑事责任主要有三种立法模式。

1.准用模式。准用模式是指在反垄断法中未规定具体的刑事责任，但其刑法典就垄断行为规定了具体刑罚。俄罗斯反垄断法刑事责任就采取了这种立法模式。俄罗斯于1991年制定《关于发展竞争和限制商品市场垄断行为法》[13]，但该法并未规定具体的法律责任，只是规定实施垄断行为的，将按照俄罗斯法律规定承担法律责任。在1996年颁布的《俄罗斯刑法典》第178条规定了“垄断行为和限制竞争”的刑法条款，在2009年修订的《俄罗斯联邦刑法典》中，第178条修改为“禁止、限制或消除竞争”的刑法条款。

2.附属模式。该种模式是指反垄断刑事责任直接附属在反垄断法中，反垄断法直接规定垄断犯罪的要件和具体的处罚。附属刑法和刑法典是特别法和一般法的关系，附属刑法不得和刑法典的规定相冲突，反垄断法对具体垄断犯罪的种类、构成要件、刑期和刑罚的种类作出具体规定的，直接依照反垄断法，反垄断法没有作出规定的，就必须依照刑法的规定。这种模式为美国、日本等大多数国家所采用。

3.零散立法模式。该模式是指反垄断法没有规定刑事责任，为了避免修改反垄断法，而在其他经济立法或刑法中规定反垄断法刑事责任的方式。这种方式可避免对反垄断法作出较大修改。如上文提到的德国、英国就采取的是该种模式。英国2002年颁布的《企业法》第六编对卡特尔犯罪行为活动设置了刑罚制裁措施。该法规定，如自然人不诚实地与他人签订或者实施与多个公司实体相关的固定价格、划分市场、限制产量或串通招投标等核心垄断协议行为，就构成了垄断协议犯罪，对实施该违法垄断行为的自然人将处以最高刑期为5年的监禁，或处最高限额的罚金，或两者并罚。另外，德国于1997年颁布实施了《反腐败法》，对限制竞争的犯罪行为专门作出了规定，具体体现在该法第二十六章串通招投标和贿赂的相关条款中，该规定首次创设了德国对垄断行为予以刑罚制裁的先例。

我国反垄断法刑事责任应采取何种立法方式一直是值得争议的问题。但无论何种观点，都认同完全附属于反垄断法的刑事责任制度不符合我国的国情。目前主要有两种观点，一种观点认为我国反垄断法刑罚应当采取有条件限制的附属模式，即在单行刑罚或刑法典中规定垄断行为罪的相应内容，同时反垄断法中增加具体垄断行为的罪行要件，理由是附属立法模式是刑罚制裁责任发展的新趋势。[14]第二种观点认为我国反垄断刑罚应当采用准用模式，因为我国《反不正当竞争法》和《刑法》对串通投标罪的规定就是采用了准用模式。[15]笔者比较赞同第二种观点，原因如下：第一，准用模式一直是我国刑事责任制度采用的模式。任何法律的制定，必须首先获得立法者和民众的广泛认同感，如果为了顺应立法的新趋势而挑战我国的立法传统，无疑增加了我国反垄断法刑罚制定的难度。第二，准用模式更为灵活。如果采用附属模式，在两部法律中规定同一罪名，看似更为严谨，但给法律的实施和修改都带来困难。毕竟反垄断法和刑法是性质完全不同的法律，将一项罪名的构成要件和内容规定在不同的立法中，可能造成实施时顾此失彼的情形。另外，也导致法律修订时不得不同时修改两部法律，但如果采用准用模式，直接在《刑法》中规定相关的垄断犯罪，直接颁布《刑法修正案》修改即可，而且我国《刑法》修订的频率远远高于其他专门法。[16]因此，我国反垄断刑事责任采用准用模式更为妥当。为了使反垄断刑罚责任具有确定性，可借鉴《俄罗斯刑法典》的规定，对于垄断犯罪的主体、客体、犯罪造成的损害大小及应受到的刑罚在《刑法》中都作出明确规定。垄断犯罪应列入《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”，《刑法》修订时可以在第三章专门增设“破坏市场竞争秩序罪”一节，根据垄断犯罪的类型不同，具体罪名拟分别确定为“经济性垄断罪”和“行政垄断罪”。同时在《反垄断法》第七章法律责任中增加“违反本规定的行为，构成犯罪的应当追究刑事责任”即可。

（二）我国反垄断刑罚适用的范围和标准

垄断行为多种多样，但并非所有的垄断行为都应当受到刑事处罚。哪些垄断行为应设置刑罚是我国反垄断刑事责任构建的难点之一。对此有学者认为由于部分垄断行为的危害性不是十分明确和严重，无需规定刑事责任，美国的刑事制裁的重点是核心卡特尔，英国、爱尔兰也仅对核心卡特尔规定了犯罪。因此，我国反垄断法刑事制裁只应规定对核心卡特尔的刑罚。[17]有学者专门对美国、日本、加拿大及英国的立法经验进行研究后认为，我国的反垄断刑罚应当规定强制交易、垄断高价、垄断低价三项滥用市场支配地位的罪名；固定价格、限制产量、划分市场这三种垄断行为属于违反本身违法原则的卡特尔，应当入刑；经营者集中的垄断行为中董事兼任的现象严重，应规定董事兼任罪；另外，行政垄断行为中的妨碍自由流通行为危害严重，应当入刑。[18]有学者认为犯罪的本质或标准在于行为造成或可能造成严重的社会危害性，应依社会危害性大小判断垄断行为是否构成犯罪，而与实施何种形式的垄断无关。因此行政垄断行为、卡特尔行为（包括固定价格、限制产量、划分市场、联合抵制和串通投标等）、纵向价格垄断行为、滥用市场支配行为及各种纵向非价格限制竞争行为、企业合并行为等，只要其造成或可能造成严重的社会危害，符合犯罪构成，就应规定为犯罪行为，接受刑事制裁。[19]

我国反垄断法刑罚的适用应坚持范围适度原则。反垄断法刑罚的适用范围不可过窄，如果仅就核心卡特尔规定刑事责任，将无法发挥反垄断法应有的处罚作用和威慑作用，因为我国的行政垄断和部分国有垄断企业滥用市场支配地位的行为对于市场竞争的危害极大，应该入刑；同时，我国反垄断法刑罚的适用范围也不可过宽，如纵向垄断协议对于市场竞争的危害往往较小，几乎所有国家都将其排除在反垄断的刑罚范围之外，我国反垄断法如果将其规定为犯罪，将会使得许多有利市场竞争的纵向垄断协议受到禁止，不利于实现反垄断法维护市场竞争的目的。另外，经营者集中行为，各国反垄断法都没有规定刑事责任的先例，因为经营者集中对市场的损害往往是潜在的，很难确定其具体损害的大小，一般只需在企业进行申报时予以禁止即可，无需采用刑事责任。既然如此，我国反垄断法也无需对其规定刑事责任。

如何对行政垄断规定刑罚也是我国反垄断法必须解决的问题，经济发达的市场经济国家如美国、德国等没有对行政垄断规定刑罚，但我国可借鉴俄罗斯的做法。俄罗斯《刑法典》第178条规定因实施垄断行为如签订垄断协议、实施限制竞争的协同行为、多次滥用市场支配地位等造成企业或国家巨大损失，或从中获得大额收入的，将处以30万～50万卢布的罚金，或处以行为人相当于1～2年内工资或其他收入计算的罚金，或处3年以下有期徒刑，并禁止担任领导职务，或在1年内禁止从事相关业务。如果在行为中利用了自己担任的公职，并毁损他人财产或威胁毁损他人财产，引起重大损失或获得特别巨大收入的，处6年以内有期徒刑，可同时处100万卢布或5年以内工资或其他收入计算的罚金，并在1～3年内禁止从事相关职业或活动。[20]该条款对于实施垄断犯罪的主体并未作出规定，也就是说，只要行为主体实施了垄断行为造成“巨大”或“特别巨大损失”的，无论是一般经营者，还是行政机关，一律适用刑罚。但对于行政机关实施垄断的主要负责人，规定了特别的刑罚，并规定了禁止从事相关职业或活动的处罚。这种规定值得我国反垄断刑罚借鉴。

综合各国关于反垄断法刑事责任罪名的规定，可将下列损害结果严重的垄断行为规定为犯罪：第一，各种核心卡特尔，主要包括固定或变更价格、限制生产或销售产量、分割销售或原材料采购市场三种垄断行为。因为这三种行为是适用本身违法原则的行为，历来是各国反垄断法刑事责任规制的对象。第二，强制交易、垄断高价、垄断低价三类滥用优势地位的垄断行为，其社会危害性较大，也应设定刑罚。第三，行政性垄断行为。

为使垄断行为是否构成犯罪的标准更为明确，应当借鉴俄罗斯的做法，《俄罗斯刑法典》明确只有刑法典中规定的垄断行为造成“巨大损失或从中获得大额收入”或“造成巨大损害、获得特别巨大收入”的，构成犯罪，应当受到刑罚处罚。根据有关规定，“大额收入”是指超过500万卢布收入，“特别巨大的收入”是指超过2500万卢布收入。“巨大损失”是指超过100万卢布的损失，“特别巨大的损失”是指超过300万卢布的损失。[21]

我国反垄断法也应作出类似规定，可规定造成“严重损失或获得大额收入”的，构成犯罪，造成“巨大损失或巨大收入”的，构成重罪，应承担刑事责任。至于何为“严重损害”、“大额收入”“巨大损失”、“巨大收入”，也应在立法中予以明确。而对于不足以构成犯罪的垄断行为，可予以行政处罚。

（三）我国反垄断刑罚的种类

纵观各国反垄断法，主要规定了有期徒刑和罚金两类刑罚。有期徒刑主要适用于从事了垄断犯罪行为的个人，以及企业内部那些依法应对该行为负个人责任的企业负责人、行为的主要策划者、主要实际实施者等个人。而罚金既可适用于企业，也可适用于个人。值得注意的是，和近年来经济犯罪逐渐轻刑化相反，各国对反垄断犯罪的处罚有日渐加重的趋势，如美国《谢尔曼法》在颁布之初，其第1条、第2条、第3条都规定违法情节恶劣和性质严重的垄断行为都是轻罪，对单位违法主体处以罚金，对自然人的违法行为可以处最高额5000美元的罚金，1年以下的监禁，或两者并处。其后，美国对《谢尔曼法》作了多次修订，反垄断法刑事责任制度中的罚金数额和有期徒刑刑期在修订过程中逐渐被提高和延长。2004年美国国会通过《2004反托拉斯刑事惩罚增强与改革法》，把对个人的最高罚金从35万美元增加到100万美元，把对公司的最高罚金从1000万美元增加到1亿美元，同时又把对自然人的最长监禁期限从3年提高到10年。对反垄断法刑事罚金的提高和监禁刑期的增长反映了美国对垄断行为刑事制裁的惩处力度和决心，对严重垄断行为施以更加严厉的惩罚，确保其不对市场经济造成更加严重的社会危害。[22]澳大利亚于2009年4月修改了《商业行为法》，规定对卡特尔协议可处以长达10年的有期徒刑，违法所得3倍的罚金，从事卡特尔犯罪的个人终身禁止担任公司经理或责任人。[23]日本于2009年修改《禁止垄断法》，将卡特尔犯罪的刑期由3年提高到5年，将刑事罚金增加了0.5倍。[24]加拿大2009年也大修了反垄断刑事立法，该法将垄断犯罪的刑期由5年提高到14年，罚金的最高限额从9500万美元提高到2.38亿美元。[25]俄罗斯在2009年修订《刑法典》时也将垄断犯罪的有期徒刑从2-5年提高到3～7年。2011年新西兰颁布了加重核心卡特尔行为的刑事责任的法案，将垄断犯罪的最长刑期延长为7年。[26]英国、爱尔兰垄断犯罪的最长刑期为5年。

我国反垄断法的刑罚也应规定有期徒刑和罚金。鉴于我国反垄断法首次引入刑事责任，有期徒刑的刑期不宜太长，建议主要以3年以下有期徒刑为主，严重罪行可处以3～5年有期徒刑。为了确保垄断犯罪刑罚的透明性、公开性和确定性，应颁布相应的反垄断法判决指南，对于垄断犯罪中罚金和有期徒刑的计算标准作出明确的规定。

另外，我国可规定拘役作为垄断犯罪的一种刑罚，原因如下：第一，拘役一直是我国针对罪行较轻的犯罪分子实施的短期限制人身自由的刑罚，其期限在1个月以上6个月以下，既限制了犯罪分子的人身自由，但同时规定执行期间可享受一定的待遇，如可以每月回家一至两天，得到一定的报酬，体现了我国刑法对垄断犯罪宽严相济的特征。第二，符合垄断犯罪刑罚处罚不宜过长的要求。第三，对于垄断犯罪处以拘役，在其他国家和地区也有类似规定，如1996年《俄罗斯刑法典》就规定对轻微垄断犯罪处以4至6个月的拘役，我国台湾的“公平交易法”规定，对于滥用市场独占地位破坏竞争秩序的联合行为，处行为人3年以下有期徒刑、拘役或并处1亿新台币以下罚金；对于事业者限制竞争或妨碍公平竞争的行为，经公平交易委员会令其停止而不停止的，处行为人两年以下有期徒刑、拘役或并处5千万新台币以下罚金。

由于垄断犯罪多由公司、企业或其他团体组织实施，为达到惩罚目的，国外反垄断刑事责任往往采取“××罚制”，即对企业或社会团体处以罚金，对企业负责人、行为的主要策划者、主要实际实施者等个人处以监禁或罚金，有时两者兼有。我国反垄断法对垄断犯罪也应规定“双罚制”，因为如果仅仅规定对企业和社会团体规定罚金，而不对企业负责人、行为策划者、主要实施者处以刑罚，上述人员往往会因本人不会受到惩罚而肆无忌惮地继续实施垄断行为。

最后，为了防止实施垄断犯罪的实施者再次利用职务从事共谋行为，可借鉴俄罗斯和澳大利亚的做法，禁止实施垄断犯罪的个人在一定期限内担任企业负责人或高级管理人员。

对于实施垄断犯罪的企业，有学者建议增加“取缔企业”的刑罚[27]，笔者认为该建议不妥，因为“强制拆分或解散企业”是针对滥用市场支配地位的企业作出的一种极其严厉的行政处罚，是反垄断法结构主义的产物，只有美国反托拉斯法和日本《禁止垄断法》第8条对该种行政处罚作了规定。在美国反托拉斯法实施的早期阶段经常适用该种处罚，但随着反垄断法执法重点从结构主义向行为主义的转变，该种处罚已很少适用。而日本反垄断法执法机构从来就未动用过该条款对企业作出过强制解散的裁决。既然在国际上强制解散企业作为一种反垄断法行政处罚都很少适用，我国反垄断法就更没有必要将其作为一项反垄断法刑罚加以规定。

（四）建立和健全反垄断法刑事责任宽恕制度

在所有的垄断犯罪中，卡特尔犯罪往往危害程度最大，因此，刑罚被认为是抗击卡特尔最为有效的方法，但卡特尔极为隐蔽，难以发现，为了更有效地发现并处罚卡特尔犯罪，美国于1978年创设、并在1993年修改了宽恕制度，该制度对第一个向司法部反垄断局自首或揭发共谋行为，并配合反垄断局调查的卡特尔成员可免予刑事起诉，美国宽恕制度对于惩罚国内和国际卡特尔起到很好的效果，很快被日本、韩国、英国和我国台湾地区等国家和地区采用。为了更有效地打击在我国实施的国际卡特尔犯罪，我国应修改并完善现行反垄断法中的宽恕制度，颁布专门的宽恕制度实施指南，明确宽恕制度适用的条件，增加宽恕制度的透明性和可操作性。

杜仲霞，安徽财经大学法学院副教授，安徽大学经济法学博士研究生。

【注释】

[1]参见《中华人民共和国刑法》（1997年版）第223条“串通投标罪”和第226条“强制交易罪”的规定。

[2]王建：《威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度——兼评〈中华人民共和国反垄断法〉修改稿的相关规定》，载《法商研究》2006年第1期。

[3][美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第318页。

[4]王先林：《竞争法学》，中国人民大学出版社2009年版，第316页。

[5]中国天则经济研究所研究报告：《中国行政性垄断的原因、行为与破除》，http：／／www．china—review．com／eat．asp？id=30206，2012年8月24日访问。

[6]丁国峰：《我国〈反垄断法〉规制行政性垄断之不足及完善建议》，载《江淮论坛》2010年第2期。

[7]Christine Varney，Oversight of the Enforcement of the Antitrust laws，http：／／judiciary．gov／pdf／10—06—09 VarneysTestimony．pdf，2012—8—12．

[8]Samsung SDI Agrees to Plead Guilty in Color Display Tube Price—Fixing Conspiracy，http：／／www．justice．Gov／atr／public／press_releases／2011／268592．htm，2012—8—15．

[9]参见新华网：《再遭“反垄断”诉讼，中国企业走出去被关注成常态》，http：／／www．gd．xinhuanet．com／2012—10／18／c_113408697．htm，2012年10月19日访问。

[10]参见中粮信息网：《外资垄断油市，中储粮受困3％份额》，http：／／www．chinagrain．cn／douyou／20128 2010 2438384．html，2012年8月20日访问。

[11]参见《外资品牌垄断，民族日化面临生死迷局》，http：／／tzp．jmw．com．cn／huazhuangpkx／52565．html，2012年9月10日访问。

[12]同注⑵。

[13]该法于2006年7月26日被俄罗斯联邦颁布的《保护竞争法》所替代。

[14]曾月英、吴昊：《附属刑法规范的理念定位和表述途径——以反垄断法为视角》，载《中国刑事法杂志》2008年第5期。

[15]罗必会、姜发根：《垄断犯罪刑事责任论》，载《河西学院学报》2008年第3期。

[16]我国《刑法》自颁布以来已经有了8个修正案，其修订的频率远远高于其他法律。

[17]同注⑵。

[18]荣国权、郑巍纬：《我国反垄断法刑事责任罪名的设定分析》，载《中国刑事法杂志》2011年第3期。

[19]吴广海：《反垄断法中的刑事责任问题》，载《安徽大学学报》2007年第3期。

[20]李福川：《俄罗斯反垄断政策》，社会科学文献出版社2010年版，第89～90页。

[21]同注⒇。

[22]郑鹏程：《美国反垄断刑事政策及其对我国反垄断立法的启示》，载《甘肃政法学院学报》2006年第5期。

[23]See Media Release，Hon．Dr．Craig Emerson MP，Australian Minister for Competition Policy and Consumer Affairs，Up to 10 Years Jail for Serious Cartel Conduct June 16，2009），http：／／minister．innovation．gov．au／Emerson／Pages／UPTO10YEARS．aspx，2012—8—12．

[24]See Japan Fair Trade Commission，Summary of the Amendment to the Antimonopoly Act（June 2009），http：／／www．jftc．go．jp／e—page／pressreleases／2009／June／090603—2．pdf，2012—8—12．

[25]See Canadian Competition Bureau，A Guide to Amendments to the Competition Act（Apr．22，2009），http：／／competition bureau．gc．ca／eic／site／cb—bc．nsf／eng／03045．html，2012—8—19．

[26]See Press Release，Simon Power，Bill Introduced to Deter Hard—Core Cartel Behavior（Oct．13，2011），http：／／feeds．beehive．govt．nz／release／bill—introduced—deter—hard—core—cartel—behavior，2012—8—15．

[27]同注⒆。