王利明:违约责任的新发展

选择字号:   本文共阅读 1868 次 更新时间:2013-10-26 11:34:02

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王利明 (进入专栏)  

    

   内容提要: 违约责任是合同法中非常重要的一个研究领域。现在是市场经济社会,民事主体进行交往最基本的方式就是合同。法院处理的民事案件中,有相当比例都是合同纠纷。当事人通过合同条款来约定权利义务,当事人之间的合同也是法官进行裁判最为重要的事实依据。而合同一方当事人的违约行为,可能使得对方当事人的利益得不到实现。所以,研究违约行为及其救济方法,对于保护合同当事人有着非常重要的意义。

   主题:违约责任的新发展

   主讲人:王利明   中国人民大学党委副书记、副校长;

   中国人民大学法学院教授、博士生导师

   评议人:石佳友   中国人民大学法学院副教授

   朱虎     中国人民大学法学院副教授

   张远堂   华润雪花啤酒(中国)投资有限公司法律部总经理

   主持人:

   各位老师,各位同学,大家晚上好!欢迎来到民商法前沿论坛暨华润雪花论坛。今天在开学之初,我们非常荣幸地请到了中国人民大学党委副书记,副校长,中国人民大学法学院教授王利明老师,大家掌声欢迎!王老师今天给我们带来的演讲是《违约责任的新发展》。同时也非常高兴地邀请到了两位评议老师,分别是中国人民大学法学院副教授石佳友老师和朱虎老师。下面让我们再一次以热烈的掌声欢迎王老师带来今天的讲座!

   王老师:

   老师们,同学们,大家晚上好。今天我想谈的问题是关于违约责任的新发展。我想先简单概括一下违约责任近几年来发展的新趋势。首先是归责原则的严格化。其次是以违约责任来统合瑕疵担保和不适当履行的责任,上学期也讨论过了,从CISG公约的修改到德国民法典的修订都表现出了这种趋势,因此不再存在独立的瑕疵担保责任。第三是违约损害赔偿的范围在不断扩张,有的国家规定违约责任可以赔偿精神损害。第四是违约金以补偿性为主,两大法系目前都基本认可了这一点。第五点就是实际履行的不断弱化,这和市场的发展和物质的不断丰富都有很大的关系,通过损害赔偿就可以购买到替代物。第六点是对消费者权益保护的不断加强。比如说关于退货期的规定都可以看出来。第七就是普遍采用根本违约制度。从公约开始,很多国家都使用了根本违约制度,来限制合同的解除。第八是惩罚性赔偿的引入。惩罚性赔偿本来是美国法的特有概念,但现在已经被越来越多的国家引入。因为时间关系今天我不想全部展开,今天只是着重讨论下面几个问题,也是我们当前司法实践中需迫切需要解决的重大理论问题。

   第一个问题就是,在加害给付的情况下,究竟采用责任的聚合还是竞合?所谓加害给付,就是指由于债务人的不适当履行,造成了债权人的履行利益以外的其他损失。典型的比如购买的汽车有瑕疵,发动机自燃,不仅造成了汽车本身烧毁,还造成车内财物的毁损和乘车人的人身伤害。在加害给付的情况下,究竟应当采用责任竞合还是责任聚合?目前争议很大。实际上这个问题在《侵权责任法》制定的时候就引发了很大的讨论。我们以刚才的汽车自燃为例。如果要采用合同责任,那么受害人只能就履行利益的损失要求赔偿,主要是赔偿因为汽车交付不合格造成汽车本身的损失。至于人身伤亡,特别是精神损害,根据违约责任通常是不赔偿的。因为它是当事人在缔约时所难以预见的。但是如果采用侵权责任,大家知道侵权责任主要是因为侵权行为造成的财产和人身损害,主要应当赔偿的就是因为产品的缺陷造成的其他财产和人身损害,也就是汽车以外的,包括车内财物、人员伤亡和精神损害。这里面大家就可以看到,无论是侵权责任还是违约责任,都有一块赔不到的地方。如果采用违约责任,必然会导致对于人身伤亡和精神损害的赔偿没有法律依据;如果采用侵权责任,又会导致汽车本身得不到赔偿。所以大家看《产品责任法》对产品责任的表述仍然是产品缺陷以外的人身财产损害,这也是从欧盟指令来的。

   正是因为无论是采用违约还是侵权,都有一块不能赔偿。在加害给付的情况下,如何充分救济当事人的利益就有了两种说法。一种是仍然采用竞合说。主要来自于《合同法》122条。《合同法》第122条规定:“因为当事人一方的违约行为,侵害对方人身财产权利的,受害人有权选择其中一种。”从122条来看,加害给付其实形成了违约和侵权的并存。那么,按照竞合说的观点,受害人仍然只能选择其中一种救济方式,不能既要求违约,又要求侵权赔偿。这也是《合同法》制定后比较流行的传统观点。另一种则认为应该采用聚合说,即受害人既可以以侵权起诉,也可以以违约起诉。理由主要是《合同法》122条的表述是“有权”而不是“只能”,当事人可以选择也可以不选择,并未限定只能选择一种。其次,如果只能选择一种,不能对受害人提供充分的救济。就像刚才所说的,无论选择哪一种,都有一个空白。所以从全面救济受害人出发,应该允许聚合。这个问题从国外来看,很多国家出现了扩张合同责任的趋势。德国民法典在修订债法的时候,第253条实际上承认了在违约责任中,如果侵害了身体、健康、自由等人格自由权,受害人即使主张违约也可以请求精神损害赔偿。德国民法典修订后,台湾的债法也作出了相应修改,增加了第227条,跟德国民法典表述大致相同。我个人认为,与其在合同里扩充违约责任,还不如扩张侵权责任更有力。刚才我们谈到了,采用侵权的方式,只有一个不能赔偿的地方,就是给付本身难以补救。但是,这个问题是否可以考虑灵活处理?《侵权责任法》第2条规定:“侵害民事权益,应当承担侵权责任。”这里的民事权利如何解释?如果将民事权益解释为给付本身也是一种民事权利,这个也是可以把它纳入到民事权益中的。当然,这和传统的债法理论并不吻合,但这其实也就是个解释的问题。更重要的是,《侵权责任法》第41条实际上修改了产品质量法41条的规定,不再表述为“因产品缺陷造成的缺陷产品以外的其他人身财产损害”,而是直接表述为产品缺陷造成了损害,就应当承担产品责任。这种修改的本意就是扩张侵权责任,将所有损害纳入侵权责任进行赔偿。我认为这种做法很有好处,主要有这么几点:第一,不会对现有的法律体系造成太大的冲击。如果扩张违约责任,这就意味着在违约责任里要赔偿精神损害,那么就必须修改有关精神损害赔偿的规定。大家知道,根据《侵权责任法》第22条,精神损害赔偿只能在侵权之诉中采用。最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释也明确限定只限于侵权。那么,如果把精神损害赔偿引入违约,那么势必要对这些法条进行修改,冲击很大。而且,即便是引入了,还有一个很大的问题,就是在哪些合同中可以适用,哪些不能适用?德国法虽然限定了只能适用于四项人格利益,但这个范围仍然是很宽的。因为很多合同都涉及对人格利益的侵害,将来如何界定?大家知道,精神损害赔偿本来就赋予了法官很大的自由裁量权,在合同里再引入精神损害赔偿,法官权力太大了。我经常谈到一个例子来说明为什么违约里不能引入精神损害赔偿。假如有人欠了我的钱总是不还,搞得我天天睡不着觉,吃不下饭。因此本来欠我10万,我索赔11万,多出的是我每天睡不着觉的损失。但是,如果借了10万让人赔11万,这就会破坏等价交换的规则,没有公平交易了。所以违约里面一定不能引入太多交易之外的赔偿,这是我一直坚持的。违约中引入精神损害赔偿,很容易破坏交易的基本法则。其次,如果扩大违约责任,那么在违约里也要引入人身伤亡赔偿。但是这样一来,也会与违约责任的可预见性规则冲突。可预见性规则对损害赔偿的一个重要限制,就是赔偿必须是违约方在订约时可以预见的。而人身伤亡通常是订约时难以预见的。如果硬要计算进去,那么就没有什么不能预见了,可预见性规则也就会受到很大的挑战。第三,在实务中会遇到很大困难的,就是如果适用违约救济,就必须确定买受人在收货是否尽到了验货义务。这个对双方举证都是困难的。特别是对买受人自己,要证明自己已经尽到了这个义务,十分困难。如果是侵权责任,他就不需要证明自己尽到这个义务,只需要证明产品有缺陷,主张侵权责任。这是采用侵权比违约更好的地方。所以在加害给付的情况下,最好采用侵权而不是违约来对受害人进行救济。这是第一个问题。

   第二个问题,就是关于违约金和合同解除的关系。一方在违约后,另一方要行使解除合同的权利。合同接触后,原来合同约定的违约金条款还能否适用?这一直是一个争议很大的问题。《合同法》第98条明确规定,合同权利义务的中止不影响合同结算、清理条款的效力。那么,这个结算、清理条款是否包括违约金条款,一直存在着不同的看法。很多人认为,这个是不是指的是合同解除后善后事宜的处理,不是指违约金责任。所以,对结算、清理到底如何解释,形成了两种不同的观点。一种是解约后违约金丧失说。按照这种说法,既然合同已经解除,那么意味着非违约方放弃了请求违约金的权利。因为皮之不存,毛将焉附,合同都不要了,怎么可能要违约金条款?另一种就是解约和违约金并存说。按照这种说法,合同法98条的结算、清理条款包括了违约金条款,即使解除了合同,但是有关违约金条款仍然可以发生效力。

   这个问题我个人认为,合同的解除和违约金是可以并存的。主要理由是:首先,因为违约发生的解除,尽管非违约方行使解除权导致合同终止,但违约造成的后果并未完全清算,终止只是当事人在未来不再履行,但是对过去造成的损失并未清算。假如我是一个生产企业,你没有给我供应原材料,我解除了合同。这样的话,我如果是分期支付款项的话,这之后的款项我可以不再支付。但是先前的未交付可能对我的生产造成了重大损害,比如停工、窝工等尚未清算。这当然可以通过损害赔偿来清算,但如果存在违约金条款,也可以直接适用违约金条款,通过违约金的适用,能够使违约的损失得到补偿,一定程度上清算了违约造成的损害后果。其次,如果非违约方不能主张违约金条款,那么从体系解释来看,也不符合法律关于对受害人提供全面救济的规则。大家可以看看合同法97条、112条,都明确规定了一方在违约后,如果另一方采取解除等措施,并不影响损害赔偿的请求。这里虽然没有明确规定违约金,但是从这里也可以看出,立法者的本意就是在违约的情况下,解除了合同,先前违约的后果也要清算。当然,现在立法只规定了损害赔偿,但我认为完全可以类推适用到违约金。因为既然当事人已经约定了违约金,而违约金可以替代损害赔偿,所以支付违约金就可以把这些损失一起弥补了。因此,从整个体系解释来看,法律既然允许解约后赔偿损失,当然也允许当事人解约后请求支付违约金。第三,我认为,违约金虽然只是从合同或合同条款,但它的效力具有相对独立性。我的理解,合同法98条的结算应该包括违约金条款。他是采用一个很宽泛的概念。这里的清算结算,既包括了对违约后果的清算,又包括了当事人约定的合同解除时各种善后事宜。这个条款是具有相对独立性的。也就是说,不因合同解除就丧失效力。之所以能够继续存在,法律依据就是合同法98条。但是,从立法目的来看,我觉得可以做这种解释:法律设立违约责任的目的是督促双方履行合同,对非违约方提供充分的救济。如果在设定了违约金的情况下禁止违约金条款的适用,那么违约金的功能就难以得到充分的发挥。法律承认违约金的目的也受到了限制。这是一方违约的情况。

另外,在双方通过合意解除的情况下,如果当事人在合同里约定放弃适用违约金,那么当然没有问题;问题就在于,当事人达成的解约合意中,没有明确规定放弃违约金。此时,非违约方在合意解除后,能否主张违约金?我仍然倾向于对合同进行目的解释,肯定当事人仍然有对违约责任进行清算的目的。那么,如果没有明确放弃违约金,不能当然说他当然放弃了对合同清算的意图。所以,买卖合同司法解释26条提到了买卖合同解除后可以继续主张违约金,这个我认为是正确的。当然,它也提到了违约解除的情况下,可以请求对违约金进行减少,(点击此处阅读下一页)

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