柯华庆:格式合同的经济分析

选择字号:   本文共阅读 658 次 更新时间:2013-10-17 22:24:34

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柯华庆 (进入专栏)  

  

   导论

  

   格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。合同中采用格式条款的称为格式合同。格式合同的最大特点在于相对方在订约中居于附从地位。相对方不参与协商过程,只能对一方制订的格式合同条款“要么接受,要么走开”,而不能就合同条款讨价还价,因而相对方在合同关系中处于附从地位。所以又称为“附和合同”。

   格式合同已渗透到生活的每一个角落,在人们每天的合同中,绝大多数都是格式合同,例如,与我们每天生活息息相关的使用水、煤气、暖气、电话、因特网、电力、公共汽车的合同是格式合同,与人事部门、保险公司、银行、邮局、房地产公司签订的仍然是格式合同,G.Guest甚至认为“在普通人所订合同总数中,格式合同的数量大约占到99%左右”。格式合同已经成为一项社会经济生活中至为重要的交易制度。格式合同不仅在改变着我们的生活,同时也改变着合同法理论。[2]

   格式合同是现代化大生产下重复生产和交易的副产品。与协商相比,它们有节省时间、减少纷争、减少交易成本以及司法判决上的优点,大大增加了社会财富,且为我们的日常生活带来便利。[3]

   另一方面,格式合同的一个极其普遍和令人讨厌的特征是 “免责条款”的存在,实际上通常规定组织在任何情况下都没有责任[4]。尽管双方在法律上是平等的,消费者在理论上仍然是“自由的”,但其选择常常限制在“同意”或“不同意”。没有缔结合同内容的自由。同时,格式合同常常是垄断的,选择合同相对人的自由也失去意义。因而导致表面上的当事人意思表示一致掩盖了事实上的意思表示不自由,形式上的缔约地位平等掩盖了事实上的不平等地位。

   鉴于格式合同这两方面的特征,本文关心的问题是:格式合同是怎样实现效率的?它是实现何种效率原则?格式合同侵犯公平原则的机制是什么?我们应该根据什么原则对格式合同进行规制?国内外法学界对格式合同的研究很多,取得了很多成果。[5]但这些成果“法言法语”较多,未从制度经济学对自由合同到放任的格式合同再到规制下的格式合同这一发展过程进行剖析。特别地,合同是两个或两个以上当事人为达到一定目的而达成的协议,是当事人的合作博弈,博弈论为我们提供了一个新的视觉。

  

   格式合同效率原则

  

   即使反对格式合同的人也认为格式合同满足效率原则。问题是:哪种效率原则?

   争议最少的效率原则是帕累托改善,在资源的再配置至少使一个人的状况改善了,且没有其他人变得更糟,那么这种资源的再配置就是帕累托改善。[6]通常证明一种资源配置改变是帕累托改善的惟一方法就是显示,受这一交易影响的每个人都同意这一交易,也就是同意原则。 [7]同意主义也是合同订立的基本原则,合同原则上只须当事人双方同意(意思表示一致)即可成立。自愿的市场交易满足帕累托改善,按照交易的准则,在他们各自都对别人最初掌握的东西给予较高估价,双方当事人的交易会使他们获得经济境况好转的结果。否则,他们不可能达成交易。

   当双方签订一个合同,双方都是赢家,那么,一般情况下,我们为什么有时觉得交易亏了呢,这是因为合作剩余的分配问题。假如按照我的经验和信息,若象美的冷静星KF-32GW/Y-T1这样质量的空调在我看来最多卖2600元,也就是说高于2600元我不买,而对于商家低于1600元不会卖。那么,合作剩余就是1000元(26001600)。在1600元到2600元之间的任何价格成交对双方都是互利的。现在的问题是获利多大?即,赚了多少?我经过讨价还价在一家商场购买该空调花了2180元,那么在合作剩余中我赚了420元,而商家赚了580元。在相隔几天之后,我发现另一家卖同样品牌同样质量的空调只须1760元,这时我就感觉亏了。假如我在买空调后得知一位同事花了2200元买的,我就觉得自己赚了。所以,交易的帕累托改善是比较而言的,关键看与谁进行比较。合作剩余的分配主要与市场的竞争程度和双方讨价还价的策略相关。有两点需要说明的是,第一,不同的商家和不同的消费者的最低价和最高价不同,因而,合作剩余也不相同,这依赖于各自的信息结构和心理预期;第二,一般情况下,最低价和最高价并不是那么确定,双方也不会将这个底价透露给对方,不露底价正是双方讨价还价的前提。

   任何自愿的交易都是帕累托改善的,这是相对于没有交易来说的。只要是签订了合同,不管是格式合同还是自由合同,相对于没有订立合同来说都是帕累托改善。但是,我们对格式合同的评价不能与没有订立合同时比较,而要与自由合同时相比,这是因为格式合同是从自由合同演化来的。每个人对自身和社会制度的进步评价肯定是以相近的前一阶段为标准而不会以很遥远的前一阶段相比,也正是人的这一特性才使得社会进步。与自由合同时相比,格式合同是不是有效率的呢?卡尔多-希克斯有效性标准是指:如果那些从社会资源再分配中获利的人获得的利益足够补偿那些从中亏损的人的利益,那么社会资源的再分配就是有效率的,虽然并没有要求产生实际的补偿。卡尔多-希克斯有效性标准是潜在的帕累托改善。一般情况下,从自由合同到格式合同是满足卡尔多-希克斯有效性标准的。因为自由合同讨价还价是有成本的,讨价还价的一个必不可少的特征在于时间和精力就是金钱,假如讨价还价越来越长,各方仍然可能不愿意妥协,暗自希望只要谈成一个对自己更加有利的结果,其好处就可能超过谈判的代价。特别是在合作剩余较少时,讨价还价成本经常大于合作剩余,这可以说是讨价还价者的困境。格式合同由于没有讨价还价,“要么接受,要么走开”。从而讨价还价成本大大降低。只要格式合同订立,不管节省下来的交易成本归谁所得,这一过程是满足卡尔多-希克斯有效性标准,若仅仅是对这一部分节省下来的交易成本进行分配,那么也是帕累托改善的。但是按照经济人假设,每个自然人或组织都在一定的限制条件下最大化自己的福利,格式合同的提供者会制定出对他们自己有利的合同条款,尽可能多地设置免责条款,此时就只满足卡尔多-希克斯有效性标准。

   满足了卡尔多—希克斯有效性标准从国家或社会整体的角度看就可以了。但是,合同是自我设定的义务,非法定的义务。合同自由原则是合同法的基本原则,从自由合同到格式合同时,讨价还价的自由由于格式合同的提供者一方的行为而丧失,相对方并没有把讨价还价的自由或者选择合同内容的自由授予给格式合同提供者。对于相对方来说,只有在与自由合同时相比是帕累托改善才是可接受的。

  

   合同法的自由原则

  

   契约是一种交易各方基于平等地位为各自获得更大利益建立的一种权利义务关系。契约具有自由、平等、效率和理性等特征。平等原则与自由原则是相辅相成的。没有双方地位的平等,就不可能有自由的意思表达,因此,契约双方地位平等是契约发生的一个重要理论假定。[8]

   对于契约的意义,梅因的断言最为有名,“进步社会的运动迄今为止是一场‘从身份到契约的运动’。” 梅因的契约意义是“‘个人’的自由合意”。 [9] 所以,实际上是从强制到自由的运动。

   对这一名言事实上有两种理解,即“强调当事人之间合意的自由”与“对政府权利的限制”。[10]但这两种意思经常发生转换。在自由主义经济学家看来,契约自由是来自个人自由,而个人自由是社会进步的源动力。一个开明的政府应当给个人自由提供最大的空间,而不是去限制个人自由。亚当·斯密认为,没有谁比个人更有资格对他们的事务做出判断,所以,政府和法律试图干涉个人去创造和运用他们自己的财富,不仅是自寻烦恼,而且是篡夺了个人的权利。古典合同法对合同自由非常推崇。“合同就是当事人的法律”,甚至将法律降低到了契约的地位。[11]但当合同自由、个人自由推至极端,国家完全放任自流,就是斯宾塞的社会达尔文主义。社会达尔文主义认为人类社会和自然社会一样物竞天择、优胜劣汰。马克思指出,在劳动关系中,这种所谓的合同自由成为掩盖剥削和压迫的一种方式。当工人分别和雇主进行签订合同时是没有能力和雇主进行讨价还价。因此他们不得不以远远低于劳动力实际价值的价格出卖他们的劳动力。马克思认为形式上的契约自由掩盖了实质上的不公平,而且使人们无从认识,无从纠正这种不公正。

   合同自由的思想确实包括两个方面:第一,强调合同基于双方合意(意思表示一致);第二,强调合同的产生是自由选择的结果,没有外部妨碍,如政府或立法的干预。[12]前者可以说是实质自由,后者是形式自由。这两种意思在近代民法理念中是一致的。作为近代民法的经济基础是市场交易的个体大致平等,而且交易中有互换性。民事主体具有平等性和互换性,因此国家可以采取放任的态度,让他们根据自己的自由意思,通过相互平等的协商,决定他们之间的权利义务关系,他们所订立的契约被视为具有相对于法律的效力,所以有私法自治和契约自由原则。[13]但是在合同当事人的地位显著不平等和没有互换性时,实质自由与形式自由就有可能背离。这种状态在现代社会发生,作为近代民法基础的两个基本判断即平等性和互换性已经损失,出现了严重的两极分化和对立:企业主与劳动者的对立,生产者与消费者的对立,劳动者与消费者成为社会生活中的弱者。在现代发达的市场经济条件下,生产者与消费者之间已经不再是平等的关系,实质上是一种支配与被支配的关系。[14]由于平等是自由的前提,在平等原则丧失之后,实质上的自由也就失去了。从实质自由和形式自由的统一到分离,最后到假自由之名行剥削、压迫之实,我把它叫做“斯密契约自由悖论”。当形式自由与实质自由发生冲突时,我们应该选择哪一个?

   合同自由的理论基础是意思自治。意思自治理论认为:人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务,当事人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生根据;在民法体系中,合同是民事法律关系的核心部分,而个人意志则是合同的核心,亦即在合同的范围内,一切债权债务关系只有依当事人的意志而成立时,才具有合理性,否则,便是法律上的专横暴虐。[15]

   意思自治理论首先是建立于人“生而自由”的信念基础之上,1、当事人不应当被他所不曾同意接受的义务所约束;2、当事人必须被他所愿意承担的义务所约束。[16]意思自治理论还具有经济上的价值:意思自治下的合同是互利的,是帕累托改善。政治哲学基础和经济学基础决定意思自治理论应该得到维持,作为其核心的合同自由原则应该坚守。

   合同法属于规定自我设定义务的法律的一部分。如果合同不是自由和自愿的,当事人履行合同的义务就没有依据。针对格式合同,波斯纳认为“从人们认为其中不存在谈判就很容易得出这样的结论,即购买者缺乏自由选择,所以就不应该受负有法律义务的条款约束。” [17]所以,合同法的自由原则应该是实质自由,当形式自由严重地侵犯实质自由时,法律应该进行规制。

   合同实质自由包括:缔结合同的自由;变更解除合同的自由;选择相对人的自由;选择合同内容的自由;选择合同方式的自由;选择违约补救形式的自由;选择裁判的自由。

格式合同仅仅有缔结合同的自由;选择相对人的自由。格式合同一般都是采用书面形式。变更或解除保险合同的自由、选择违约补救形式的自由和选择裁判的自由可以归到选择合同内容的自由中去,所以,格式合同对合同自由的侵犯主要在选择合同内容的自由上,而恰恰,选择合同内容的自由是意思自治的核心。[23]所以,(点击此处阅读下一页)

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