尤陈俊:明清中国房地买卖俗例中的习惯权利

——以“叹契”为中心的考察
选择字号:   本文共阅读 496 次 更新时间:2013-10-15 21:10:11

进入专题: 叹契   绝卖   契约   习惯权利   社会秩序  

尤陈俊  

    

   内容提要: 在明清中国围绕民间房地买卖而生发的契约实践中,至少在江南地区的不少地方,曾存在着一类当时通常被称为“叹契”的独特契约形式。这类契约尽管在具体名称上各地稍有差异,但其共同的特征在于,卖主将房地绝卖于他人之后,仍可再向买主索要俗称“叹价”的经济补偿。此类体现绝卖不绝之特征的“叹契”,往往构成当时江南地区不少地方的房地买卖全过程之内在组成部分。本文不仅通过对新史料的挖掘与运用,以及与学界已有的研究成果进行对话,就叹契这一契约类型展开讨论,并且还主要借助于欧根·埃利希的一对概念,从法律社会学的角度,对明清时期建立在诸如叹价诉求之类的“不确定的习惯权利”基础上的社会秩序藉以维系数百年之久的司法机制加以探讨。

   关键词: 叹契;绝卖;契约;习惯权利;社会秩序

   引言

   自宋代以降,随着社会经济的巨大变动,尤其是在明清时期的房地买卖之中,“典”制之外,尚盛行“活卖”,且典、卖常被时人混称,从而使得围绕土地、房屋交易而生发的问题更显复杂。[1]而无论是典还是活卖,都将在实践中衍生出“回赎”、“找贴”、“卖断”等一系列复杂问题。[2]

   就针对“典卖田宅”行为的法律规制而言,清代虽在律文上基本沿袭明律,但实际上另以增纂例文的形式继续发展着。例如雍正八年(1730年)订立的一条例文明确规定:“卖产立有绝卖文契,并未注明找贴字样者,概不许贴赎。如契未载绝卖字样,或注定年限回赎者,并听回赎。若卖主无力回赎,许凭中公估,找贴一次,另立绝卖契纸。若买主不愿找贴,听其别卖,归还原价。傥已经卖绝,契载确凿,复行告找告赎,及执产动归原、先尽亲邻之说,借端掯勒,希图短价,并典限未满而业主强赎者,俱照不应重律治罪。”[3]乾隆十八年(1753),刑部议复浙江按察使同德的条奏内容被纂修入例:“嗣后民间置买产业,如系典契,务在契内注明‘回赎’字样。如系卖契,亦于契内注明‘绝卖’、‘永不回赎’字样。其自乾隆十八年定例以前,典卖契载不明之产,如在三十年以内,契无‘绝卖’字样者,听其照例分别找赎。若远在三十年以外,契内虽无‘绝卖’字样,但未注明‘回赎’者,即以绝产论,概不许找赎。如有混行争告者,均照不应重律治罪。”[4]

   由上引例文可知,按照清代法典的明确规定,在田宅交易中,双方一旦立下绝卖文契,便不得再行要求找贴。然而在实践中,事实却并非如此简单。早在1980年代,便已有中国学者反省道:“大量契约证明,以往史学界以为‘当土地卖断或卖绝后,……卖主完全丧失了赎回土地或索找、索贴、索增的权利’,是不符合历史事实的。”[5]近二十多年来,随着学界研究的日益细化和不断深入,诸如此类存在于法典表达与社会实践之间的背离情况,已被不断地予以揭示。例如黄宗智就注意到,在清代,“甚至绝卖的土地也可能被认为并非完全绝断的交易”,并以允许出售者“摘留”家庭坟地的所有权之风俗演化为例加以说明。[6]他举的这个例子,在一定程度上展示了绝卖有时并不会被如其“绝”字之字面含义所声称的那样得到彻底落实。在本文中,我将诉诸明清时期一类更为直观的独特契约类型—“叹契”—展开专门探讨。

   对于“叹契”这一契约类型,管见所及,不仅先前从未引起过中国法学界的专门关注,[7]而且在中国史学界也鲜有研究。[8]从学界先前那些对于“叹契”的零星化关注来看,其主要资料来源几乎无出如下两类:第一,直接引用《清代上海房地契档案汇编》一书之中所收录的叹契;[9]第二,从冯绍霆依据上海市档案馆所藏的叹契撰写的系列论文中转引。[10]本文将在借鉴学界已有成果(特别是冯绍霆的先行研究)并与之展开对话的基础上,通过对新史料的挖掘与运用,力求推进对“叹契”乃至明清契约文书学和中国民事法史的深入研究,其中也包括对一些旧有观点的商榷与纠正。在本文的最后部分,我还将借助欧根·埃利希(Eugen Ehrlich)的一对概念,对明清时期建立在诸如叹价诉求之类的“不确定的习惯权利”基础上的社会秩序藉以维系数百年之久的司法机制加以探讨,特别强调地方司法官员在弥合“行为规范”和“判决规范”之间张力方面的独特作用。

    

   一、明清时期上海地区房地买卖中的“叹契”

   按照《清代上海房地契档案汇编》编者的说法,在清代的上海地区,一桩房地交易,往往需要先后订立卖、加、绝、叹等数份形式不同的契约:“按照当时惯例,一宗房地产交易,在订立卖契之后,卖主可以提出加价的要求随即形成一份加契;其后卖主再提出不再回赎绝卖之,订立绝契,获得绝价;在房地产绝卖之后,循例仍可订立叹契,得到叹价……由此,一宗房地产交易一般需订立四份契约,整个交易过程可能经年累月。”[11]如下的例子,便清晰地展现了上述内容与过程。

   清道光二十九年(1849年)十二月,郑贻茂等人将其位于二十五保十六图十六铺内坝基南首的平房一所10间,连同前后天井、坑井和屋基地,以50两的时价一起卖给朱姓某人,在双方当时所写立的卖契中,载明了“如有原银,不时回赎”的字样(可见属于活卖)。次年(道光三十年)八月,双方又写立了一份“加契”,“因思前价不敷”的郑贻茂等人,这次又得到了20两的卖加银两。一年多之后(咸丰元年[1851年]五月),郑贻茂等人又“因思未敷”,再次要求买主加添。根据双方所立的“再加契”记载的内容可知,郑贻茂等人此次又得到150两的再加添房价。仅仅半年过后(咸丰元年十二月),郑贻茂等人又声称因家中急用,决定将该房地“杜绝到朱处永为世业”,此次得到杜绝价35两,并在双方订立的“绝契”中写明“其房自绝之后,任从拆卸改造升高,收科入册、过户承粮,永为朱姓世业,与郑姓毫无干涉,永斩割藤……恐后无凭,立此杜绝房文契为照”。[12]但就在订立绝契两个月后(咸丰二年二月),双方又订立了一份“叹契”,该份契约如此写道:“立收门房上下叹契据郑贻茂。因于年间将自己契买二十五保十六图十六铺内平房壹所,共计拾间,并随屋基地,得过卖加绝价,杜绝于朱处永为世业。任凭升高改造,并无他说。契载永斩割藤,本无可生言。今循俗例,是以恳央中相劝,收到朱处门房叹契银豆规银叁拾两正,当立契日壹并收齐。自叹之后,永远删根,决不再有枝节。恐后无凭,立此门房上下叹契为照。……”[13]

   上述交易中先后产生的两份“加契”,源于前引清律例文中所谓的“找贴”习俗,与当时民间习见的“活卖”情形无异,但后面两份契约—“绝契”和“叹契”—的相续产生却颇值玩味。

   冯绍霆将类似上述要求得到“加价”和“叹价”的行为统称为“加叹”。他认为:“加叹是中国封建社会后期在土地交易中出现的一种比较普遍的现象,即:土地卖出之后,卖主可以循例向买主多次索取加价。在不同的地区或不同的时期,索取加价的名目略有差异,有的叫‘加价’,有的叫‘找价’或‘找赎’,有的则每次索取都有一个名目。”[14]在上述例子中,就其实质而言,两份“加契”所代表的索要加价的行为,相当于在由“活卖”向“绝卖”过渡的常见过程中出现的所谓“找贴”、“找价”或“找赎”,而咸丰元年十二月订立的那份“杜绝房文契”可谓名不符实,次年二月订立的那份“收门房上下叹契”方才是真正意义上的“绝契”。[15]有鉴于此,为了更好将分别产生于(名义上的)“绝契”订立前后的“加契”和“叹契”区分开来,并突出“叹契”所象征的“绝卖不绝”的独特意涵,本文在专指房地卖主向买主索要叹价的行为时,通常不使用“加叹”这一笼统说法,而是采用“叹价诉求”这一指向性更为明确的表达。

   在当时的上海地区,像上述只有在支付卖价、加价、绝价、叹价之后才算是真正买断房地的情形,是否仅属昙花一现的一时特例?答案并非如此。“从乡俗与国家律例上说,买卖双方既立绝契,原业主便无理由招(疑为“找”字之误笔—引者注)贴钱款”,但“绝契以外,续立叹契这在后来也是见怪不怪”。[16]事实上,在订立绝卖文契后,双方甚至还可能续立不止一份叹契。例如,戴心如在咸丰七年(1857年)二月与朱姓某人订立绝契,将一方屋基地绝卖给后者。双方三个月后订立了一份叹契。不仅如此,就在此份叹契订立一年半后(咸丰八年十一月),双方又订立了一份“永远叹契”,自此以后,方才可谓“任从永远管业,与戴姓丝毫无涉”。[17]从上海地区现存的相关契约文书来看,被用来指称此类契约形式的名称颇多(这也在某种程度上暗示,此一俗例在当地颇为普遍),除了最常见的“叹契”之外,尚有“叹据”、[18]“叹气契”、[19]“叹气据”、[20]“加叹契”、[21]“再叹契”、[22]“绝叹契”、[23]“叹契笔据”、[24]“叹气笔据”、[25]“情叹笔据”、[26]“叹气文据”、[27]“叹房文契”、[28]“循俗叹气据”、[29]“永远拔藤叹据”、[30]“拔根割藤叹契”、[31]“除堂落匾叹契”[32]等其他名称。

   尽管目前可见的叹契原件几乎都出现于19世纪之后,但上述鲜明体现“绝卖不绝”特征的叹价诉求,并非仅见于晚清时期,而是至少可以追溯到明代后期。冯绍霆指出,“从文献史料来看,上海地区土地买卖中的加叹俗例形成于明隆庆、万历年间”,并列举了《云间据目抄》、《乙酉笔记》等明代史料加以说明。[33]实际上,加叹的俗例,在明代后期的一些官府公牍中亦有反映。

   明人毛一鹭所撰的《云间谳略》一书,系汇编其本人于万历三十四年(1606年)至三十九年(1611年)任南直隶松江府推官时所撰之判语及公牍而成,[34]收录有多起涉及加叹俗例的案例。其中的一则案例,甚至较之前述郑贻茂出售房地的事例更为复杂,因为它牵涉围绕同一田产而前后相续进行的两桩交易。松江府上海县民人蒋孝将田售于张士修,先为活卖,后通过接受找价而变为绝卖,“俱有券凭”。不料此田的原主尤承贤,见到蒋孝卖田所得较之自己当初将该田卖于蒋孝时所得高出甚多,于是要求蒋孝“加叹六金”。蒋孝转向张士修索要该田叹价。张士修拒绝支付,蒋孝便以回赎该田相要挟。张士修系眼盲之人,“赖叔道宇、道容为家督”。其叔张道宇力阻蒋孝回赎该田,因言辞激烈,激怒蒋孝,遂致双方扭打。蒋孝之族侄蒋涛先前曾在蒋孝与张士修的田产交易中充当中人,眼见蒋孝父子在扭打中落于下风,“遂从旁劝解。而道宇乘势误推,致涛跌而起、起而仆者且再”,最终“不逾旬死矣”。官府在审理此案后,除了杖惩张道宇、张道容和蒋孝之外,还就此案所涉的田产做如下处断:“此事起衅,原由赎田。交易远年,虽无赎例,第尤承贤加蒋孝之叹,原在蒋孝既转卖之后。张士修吝蒋孝之叹,又在蒋孝既代加之后。田归于张,而叹加于尤,孝其能灰心乎!且死涛致讼,终由士修吝加为祟。田应断蒋孝回赎,原价并加叹银追给士修,以杜后争。”[35]同书的其他几卷,亦有多起案例明确涉及因加叹俗例而引起的纷争。[36]

    

   二、沪地特有之俗例?

   冯绍霆曾认为,叹契“为上海地区房地产买卖中特有习惯”。[37]但事实上,叹契在清代绝非仅见于沪地。

   在清代江苏镇江府的《京江郭氏家乘》之中,记录了一件“叹气杜绝文契”的文字内容:

   立叹气杜绝文契人王士元全弟王士杰。今因身故父先年用价契买园地并厅屋、小平房、池塘、竹园、沟涧等项,坐落在于岳师坊琵琶山地方马字等号,已于上年凭中说合,得价立契绝卖与马府名下执业无异。近因身等乏用,又兼条粮无出,浼烦原事中友,议得例有杜绝叹气白银六拾两整,一并归身兄弟收受。即日银契两交明白,自今杜绝,以后永无异说。今恐无凭,立此叹气杜绝文契存照。

康熙三十二年 月日。(点击此处阅读下一页)

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