江必新:国家赔偿与民事侵权赔偿关系之再认识

————兼论国家赔偿中侵权责任法的适用
选择字号:   本文共阅读 1461 次 更新时间:2013-10-14 10:40:52

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江必新 (进入专栏)  

    

   摘要:  国家赔偿制度从民事侵权赔偿制度分化发展而来,二者有着共同的法哲学基础,联系紧密。在学理上,对于国家赔偿责任究竟属于公法或者私法责任性质,未有定论;在国家赔偿实务中,对于国家赔偿法与侵权责任法的适用关系,尚待厘清,因此,有必要从历史关系梳理、法哲学基础比较、法律性质认定以及法律适用的角度深入探讨国家赔偿与民事侵权赔偿的关系。

   关键词:  国家赔偿;民事侵权赔偿

   现代法律将法律责任分为民事责任、行政责任和刑事责任。国家赔偿责任脱胎于民事责任中的侵权责任,当然不属于刑事责任,但它究竟是属于民事责任,或者行政责任,或者单独的责任类型,一直没有定论。国家赔偿责任因公权力的行使而产生,不同于一般的民事侵权责任,但国家赔偿与民事侵权赔偿都以权利救济为目的,同属损害赔偿范畴,二者之间存在不少共性。自修正的《国家赔偿法》颁行以来,国家赔偿与民事侵权赔偿的关系更为密切,国家赔偿领域适用侵权责任法的空间更为宽广。1994年笔者撰写《国家赔偿法原理》时就开始思考国家赔偿与民事侵权赔偿的关系问题,这里就其中的一个问题即国家赔偿中侵权责任法的适用,作一番梳理和探讨。

   一、国家赔偿与民事侵权赔偿的历史关系

   自古罗马法以来,民事侵权赔偿制度已有两千多年的历史,国家赔偿制度从民事侵权赔偿制度中分化发展而来不过二百多年。民事侵权制度的不少内容如归责原则、责任构成、赔偿范围等为国家赔偿制度所吸收、借鉴、确认,这两种赔偿制度联系密切。由于国家赔偿在国家公权力行为的法定性、组织性、强制性等方面的特征,其与民事侵权赔偿有着明显区别。在国家赔偿制度的发展过程中,无论国家赔偿与民事侵权赔偿之间的关系如何变迁,国家赔偿制度始终没有脱离民事侵权制度的影响。

   受主权豁免等思想影响,国家赔偿制度在各国的确立晚于其他法律制度。对于国家赔偿的观念,经历了一个否定转向相对肯定、全面肯定的发展历程。在国家赔偿制度建立以前,对于国家侵权行为造成的损害,通常由国家公务员个人承担民事侵权赔偿责任。国家赔偿制度最早产生于西方资本主义国家,民事侵权责任中的代位责任说、自己责任说为国家赔偿清除主权豁免思想的桎梏奠定了理论依据。法国通过1873年的布朗戈(Blanco)判例最早确立了国家赔偿责任,将国家赔偿责任从民事侵权责任中分离出来。 [1]1919年,德国《魏玛宪法》首次以根本法的形式明文规定了国家赔偿责任。其后,大陆法系的一些国家陆续在其根本法中规定了国家赔偿责任,如原联邦德国《基本法》第34条,意大利《宪法》第26条,日本《宪法》第17条等。20世纪40年代以来,随着绝对主权思想的动摇,无过错责任、社会保险思想的崛起,国家赔偿制度在大陆法系国家进一步得以发展,日本、奥地利、韩国、我国台湾地区等国家和地区纷纷制定了单独的《国家赔偿法》。一些国家和地区如日本、韩国、我国台湾地区等,明确规定国家赔偿法的未尽事宜适用民事侵权赔偿的实体法和程序法。 [2]在有些国家如德国、奥地利等,国家赔偿适用民法的规定。相对于大陆法系国家而言,英美法系国家受“国王不能为非”等观念影响深远,其国家赔偿制度发展较为滞后,迟至第二次世界大战以后才陆续确立了国家赔偿制度。1946年美国《联邦侵权赔偿法》和1947年英国《王权诉讼法》先后肯定了国家赔偿责任,强调国家赔偿适用民事侵权赔偿的一般规则。美国《联邦侵权赔偿法》规定:“美国联邦政府,依据本法关于侵权行为求偿之规定,应于同等方式与限度内,与私人一样负民事责任。”国家赔偿制度发展历史呈现的一般性规律是,先由判例确定赔偿责任,再由成文法逐步发展,在成文法的发展中,先由宪法或特别法及一般法中的个别条款调整,再由统一的立法确立,但判例及司法解释仍是成文法的重要补充。国家赔偿特别是刑事赔偿的立法表现出由特别法向一般法演进的过程,国家赔偿范围也经历了逐渐由窄至宽的扩展过程。

   在我国,国家赔偿制度的建立也是晚近之事。1954年《宪法》第97条规定:“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有取得赔偿的权利。”这是有关国家赔偿责任的首次宪法表述。1982年《宪法》第41条第3款规定:“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。”在重申1954年《宪法》所确立国家赔偿责任的基础上,将侵权主体由国家机关工作人员扩展到国家机关,并通过增加“依照法律规定”的内容,明确提出了制定单行国家赔偿法的要求。根据宪法的这一规定,1986年《民法通则》第121条规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。”法院自此可以根据《民法通则》第121条的规定审理国家赔偿案件。其时,国家权力行为侵权赔偿和国家民事行为侵权赔偿都被纳入了民事法律关系的调整范围。为明确究竟是由国家对国家机关工作人员的侵权行为承担赔偿责任,还是国家与国家机关工作人员共同承担侵权责任,1988年《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第152条进一步规定:“国家机关工作人员在执行职务中,给公民、法人的合法权益造成损害的,国家应当承担赔偿责任。”在这一阶段,普遍认为国家赔偿责任是一种特殊侵权责任,属于民事侵权责任范畴。

   1989年《行政诉讼法》从保护公民、法人和其他组织的合法权益,促进行政机关和行政机关工作人员依法行政的目的出发,专设行政赔偿责任一章,对行政机关承担国家赔偿责任的要件,赔偿的主体、请求赔偿的程序,甚至对经费的来源等作了概括性的规定。自此,对于国家赔偿责任性质属于私法性质还是公法性质的争议开始变得尖锐。

   1994年《国家赔偿法》在吸收《行政诉讼法》关于国家行政机关侵权赔偿的基础上,专门规范了国家机关及其工作人员的职务侵权责任承担问题,标志着我国国家赔偿制度的正式全面建立。《国家赔偿法》明确规定是“根据宪法”制定,没有规定在该法无明文规定时适用民法,此前的《民法通则》第121条也未被废止,从而促生了国家赔偿责任与民事侵权责任的竞合,使得国家赔偿与民事侵权赔偿的关系更为错综复杂。

   在《侵权责任法》制定过程中,对于应否将《民法通则》第121条规定纳入《侵权责任法》存有争议。赞成者认为,《民法通则》协调了民法和国家赔偿法的关系,已成为我国的立法经验,在没有充足理由推翻的情况下,应当保留。反对者认为,《民法通则》虽作出了规定,但并非意味着国家赔偿法就是民法的组成部分。1994年《国家赔偿法》的制定表明其已经从民法中分离。特别是国家赔偿与民事侵权赔偿存在重大差异,有关国家赔偿问题应当单独适用《国家赔偿法》,不宜将《民法通则》第121条的规定纳入《侵权责任法》。 [3]最终,2009年《侵权责任法》对该法能否适用于国家赔偿采取了回避的态度,解释上仍存有不同看法,国家赔偿与民事侵权赔偿的关系依旧模糊不清。

   二、国家赔偿与民事侵权赔偿共同的法哲学基础

   国家赔偿以公共负担平等理论为基础,民事侵权赔偿以过错责任理论为基础,前者更为关注客观损害后果的合理分散,后者更为注重对侵权行为人主观过错的评价,但二者有着共同的法哲学基础,即都是为了实现矫正正义。

   国家赔偿责任产生和发展的一个最为重要的理论依据是公共负担平等理论。公共负担平等理论由平等原则导出,在国家赔偿制度上的发展始于法国《人权宣言》第13条规定的“个人公共负担平等”。该理论将公权力主体公务活动对社会和个人造成的损害视为公共负担,无论导致损害的公权力行为是否基于过错,损害一律由国家代表全体社会成员共同承担赔偿责任,将国家公务活动所造成的公共负担由社会全体分担,从而实现利益均衡。根据这一理论,国家公务活动的目的是为了社会全体成员的公共利益,社会全体成员同等享受公务活动的利益结果,同时应平等地分担费用。如果因公务作用致个人遭受损害,实际上是受害人在一般纳税负担以外的额外负担,这是受害人为了公共利益而作出的牺牲。从平等原则出发,这种额外负担不应该由受害人自己承担,而应当平等地分配于全体社会成员,也就是说,要由国家代表全体纳税人用纳税人的钱来赔偿受害人的损害。公共负担平等理论还认为,国家干预主义盛行,必然产生社会危险。对此,国家应居于保险人地位,对于因公共利益而执行公务所产生损害,应以国家财产予以社会保障;国家为全体谋利益,因而损害某人利益,实际上是增加了某人的负担,故应予赔偿。根据公共负担平等理论,国家赔偿并不以追究行为人的主观过错为重心,而是更多地关注于对特别牺牲的公共负担,换言之,主观归责让位于客观损害的填补,这是过错责任在国家赔偿法上的地位远不及其在民法上那么显赫的原因所在。公共负担平等理论对法国国家赔偿制度的发展影响很大,法国国家赔偿中的无过错责任的确立主要以此为基础,包括我国在内的不少国家现已逐步接受了这一理论,并以此构建和完善国家赔偿制度的规则体系。

   而民事侵权法上最为重要的一个理论是过错责任理论。罗马时期的《阿奎利亚法》首次在立法上规定了过错责任的内容,并通过法学家的学术解释和裁判官的判例加以补充诠释,形成了较为系统和完备的主观归责体系。到了12世纪,罗马法学者正式提出了应把过失作为赔偿责任的标准,使过错责任原则真正萌发出来。19世纪以来,在个人主义思潮和自然法学派的影响下,以道德观念为基础的过错责任原则成为私法的三大原则之一,1804年《法国民法典》、1900年《德国民法典》、1886年《日本民法典》、1986年我国《民法通则》等均采过错责任,英美的判例法也不例外。过错责任理论坚持无过错即无责任的精神,要求依侵权行为人的主观意思状态而不是客观行为来确定侵权责任。过错既是侵权责任必备的主观构成要件,也是侵权责任构成的最终要件。 [4]正如德国学者耶林(Jhering)名言所云:“使人负损害赔偿的,不是因为有损害,而是因为有过失,其道理就如同化学上的原则,使蜡烛燃烧的,不是光,而是氧,一般的浅显明白。” [5]过错责任的基本含义是指,一般侵权行为引起的损害赔偿案件,应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任。主观上的过错是侵权责任构成的基本要件之一,缺少这一要件,即使加害人的行为造成了损害事实,并且加害人行为与损害结果之间有因果关系,也不承担侵权责任。过错责任的核心是加害人的过错,而非第三人或者受害人的过错,也就是说,过错责任是为自己行为负责的责任,不是为他人的为负责或为自己管领的物件所致损害负责的责任,因而,行为人只对自己行为的过错负责,而不对第三人或者受害人的过错所致损害承担责任。由于第三人或者受害人的过错而致受害人损害,只要行为人没有过错,行为人就不负责任。我国侵权法已经将过错责任原则以法律形式固定下来,确认了其法律地位。我国《民法通则》第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”《侵权责任法》第6条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”这进一步明确了过错责任原则是侵权责任法中的基本原则。

尽管国家赔偿与民事侵权赔偿形式上的理论基础不同,但二者有着共同的法哲学基础,其终极价值都在于实现矫正正义。矫正正义(correctivejustice)的思想起源于远古时代同态复仇的观念,其概念源出于亚里士多德的着作,并成为亚里士多德伦理学体系的基石性范畴。在亚里士多德看来,“正义恰正是树立社会秩序的基础”, [6]司法上的涉及处理侵害事故的公平观念(属于矫正正义范畴)不同于一般的涉及分配利益和负担的公平观念,后者属于分配正义(distributivejustice)范畴。(点击此处阅读下一页)

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