刘艳红:共犯脱离判断基准:规范的因果关系遮断说

选择字号:   本文共阅读 725 次 更新时间:2013-10-12 23:04:58

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刘艳红  

    

   【摘要】对共犯脱离的把握必须从弥补共犯中止理论之不足的角度,才能形塑有效的脱离基准理论。鉴于因果关系遮断说无法解决行为人产生的影响虽在事实上存在但承认脱离比较合适的案件处理问题,以及判断因果关系是否遮断存在规范的性质,应提倡以规范的因果关系遮断说作为共犯脱离的判断基准。在规范的因果关系遮断说的具体贯彻问题上,应以表达了脱离的意思并为其他共犯者所了解作为主观基准条件,以停止了自己的犯罪行为且解除了共犯关系作为客观基准条件,以规范地考察是否遮断了物理与心理因果关系作为效果基准条件。共犯脱离理论意义在于,在犯罪中止之外为被告人开辟另外一条轻罚甚至出罪通道,以降低被害人的风险,弱化共犯人的犯罪意志,分化瓦解共犯组织。

   【关键词】共同正犯;共犯脱离;因果关系;规范;遮断说

   出于“架设后退的黄金桥”之刑事政策上的立场考虑,各国都规定了犯罪中止形态及其成立条件。对犯罪中止,任意性和有效性是其必备条件。在共同犯罪中成立共犯的中止,必须是出于自己的意志自动停止了犯罪,以及必须有效地阻止了其他共犯人进一步实施犯罪行为,从而有效地防止了结果的发生。然而,行为人不是基于任意性而与其他共犯者解除共犯关系的,或者行为人如与其他共犯者解除了共犯关系,但最终未能有效防止结果发生的,均无法适用犯罪中止理论。对此情况,如果一律严格实行共犯“部分实行全部责任”的责任原理,对行为人按照既遂处理,未免过于严苛;如果按照中止犯处理,却又不符合中止犯的成立条件。为此,共犯关系脱离的概念顺势而生。共犯脱离理论对于化解共犯人的彼此参与、弱化共犯人的犯罪意志、降低被害人的风险,都具有积极的效果。然而,共犯脱离系来源于日本而非我国刑法的本土概念,不论我国或日本共犯关系的脱离问题纯属理论层面探讨的内容而非立法上的规定,这些导致共犯脱离的认定与成立条件等核心问题均存在诸多需要细化与探讨之处。考虑到在日本“大部分的共犯案件都是共同正犯案件,因此共犯的脱离、消解相关的裁判例大部分的问题在于共同正犯是否成立的问题”,[1]同时也为了使讨论的焦点更为集中,本文拟以共同正犯的脱离为主线,展开对共犯关系脱离问题的探讨。

   一、案例引发的思考:如何认定共(同正)犯关系的脱离

   共犯关系的脱离是指在共同犯罪的任何阶段,部分行为人放弃了犯意,脱离了共同犯罪,而其他共犯人仍继续实施并完成了犯罪的情形。

   案例1:薛某向赵某提议对在兰州市城关区赵的租住房中对张某(系赵打工的某汽配公司经理)实施抢劫。随后几天,赵在汽配公司附近及到张住处向薛指认了张的住处,并告诉薛张的出行规律,还把薛为抢劫而购买的刀放在其出租屋中。后薛对张进行跟踪,对张住处情况进行了察看了解。赵因与张认识,不愿到张家中抢劫,两人协商未成,赵离开了兰州市回家。不久后,薛伙同丁某趁张不在家,进入张家实施抢劫,获现金、实物等共计人民币一万三千余元。作案后薛与丁分赃、挥霍。赵某的行为如何定性?[2]

   案例2:吴某为杀蔡某准备了菜刀并邀请王某帮忙。一天夜里,吴王在蔡必经的小巷将其拦住。吴捅了蔡一刀扎中蔡的腹部。蔡负伤逃跑,吴王紧追。此时警察发现吴王,二人仓皇逃离。王逃回家中后就睡觉了。吴在现场某处躲藏,待警察走后,吴四处寻找蔡某并在蔡家附近发现了蔡某,吴持刀连捅蔡某数刀,蔡某倒地身亡。本案王某的行为如何定性?

   以上案例的共同点是:行为人在共同犯罪完成以前,从业已形成的共犯关系中抽身离去,但其他共犯人在行为人离去之后仍继续将犯罪实施完成并至既遂。以上案例反映的共同问题是:一方面,根据我国刑法规定,对于两个案例中的被告人都无法认定成立犯罪中止。我国《刑法》第24条明确规定:“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。”如果说案例1中的赵和案例2中的王在停止犯罪的自动性上可能存有疑问,在成立中止的有效性这一客观条件上则毫无争议地应予否定,此二人无法认定为犯罪中止;另一方面,对于此类案件,司法实务部门以及我国学者又多主张对被告人认定成立犯罪既遂,但很显然,以犯罪既遂认定赵王的行为性质及责任过于苛酷,只体现出了“共犯现象是共犯者全员作为一个整体,宛如一个人活动”[3]的全体考察观,却未能有效贯彻以因果共犯论为基础的“共犯自我责任原则”,[4]无法反映赵王与薛吴行为的性质之区别,无法体现罪刑法定主义的实质原则、刑罚法规的妥当性之要求。为此,如何有效解决此类行为人停止参与共同犯罪但犯罪结果又已发生的案件中行为人的归责问题,因立法上的漏洞继而成为理论上的难题。共犯关系的脱离概念正是为了解决此类问题而生:它不同于共犯中止,因而也无需依照中止犯的严格条件;它以数人共同犯罪中个人的罪责为基础,有效矫正了共同犯罪部分实行全部责任原则的缺陷,最充分地贯彻了刑法个人责任原则。然而,正是因为共犯关系的脱离不同于共犯中止因而也难以适用中止犯的成立条件,那么共犯脱离自身的成立条件又什么?上述案例中的被告人是否均可成立共犯的脱离并因此减免罪责?为此,结合各种不同共犯脱离案件总结出规律性的共犯关系脱离的成立条件,成为适用共犯脱离理论所面临的首要问题。

   二、共犯脱离的法律性格:中止犯理论的“救济对策”

   讨论共(同正)犯关系的脱离,必须首先明确共犯脱离的法律性格。惟其如此,才能进一步确立针对其性格的脱离标准和理论。

   首先,关于共犯脱离的法律性格,其问题点在于共犯脱离是否具有弥补共犯中止之不足的救济功能?对此问题,学界有肯定论与否定论两种截然不同的态度。率先确立共犯脱离概念的是日本学者大塚仁。大塚仁先生的共犯脱离概念是“从共同正犯关系脱离这一独特的见解”[5]出发的。他认为,共同正犯中的一部分人员虽然任意并且真挚地实施了中止行为,但是其他共同者完成犯罪(中止行为奏效阻止了共犯者的实行,阻止了结果的发生时候,中止犯成立),其中止行为者如果和其他共同者一样作为正犯处罚则显得过于苛酷,因此当作从共同正犯关系脱离来处理,到中止行为之前的共同实行,和其他的共同者一起承担共同责任;[6]即“它们虽然都不能成为共同正犯的中止犯,但是,可以对其作为中止作出的认真努力予以评价,认为是脱离”。[7]大塚仁学说在理论上的出发点在于“力图弥补中止未遂所不能救济之处,属于中止未遂的救济对策”,[8]此即共犯脱离理论在法律性格上的“救济说”。自大塚仁先生的“救济说”提出之后,共犯脱离理论又经过了三十余年的发展。今天,共犯脱离的法律性格是否为“救济说”受到了学者的质疑。有观点认为,“脱离理论发展到今天,已不再具有中止犯理论的‘救济对策’这一法律性格,其与中止犯理论处于不同理论层面,二者并无直接必然的联系”。[9]该种观点即否定了“救济说”。

   其次,分析肯定说与否定说,应提倡共犯脱离作为中止犯理论“救济对策”的肯定说。从刑事立法分析,在日本,如果中止理论可以解决全部的共犯关系解除问题,就没有必要叠床架屋提出所谓的共犯脱离理论。大塚仁先生之所以得出此种看法,与日本刑法的规定有密切关系。日本刑法第43条规定:“已经着手实行犯罪而未遂的,可以减轻其刑,但基于自己的意志而中止犯罪的,应当减轻或者免除刑罚。”在此,已经着手实行犯罪但基于自己的意志而中止犯罪的是中止犯。这意味着,在着手之前,行为人如果与其他共犯者之间解除共犯关系,则无法适用犯罪中止理论;着手之后结果发生之前,行为人如果不是基于任意性而与其他共犯者解除共犯关系的,也无法适用犯罪中止理论;着手之后,行为人如与其他共犯者解除了共犯关系,但是又最终未能有效防止结果发生的,也不能适用犯罪中止理论。共犯脱离理论正是为了解决上述难题而产生的。通过脱离理论,对于那些彻底切断了与其他共同正犯之间的联系并且不再对后者的行为产生作用的人,无论其是在着手前还是着手后解除了共犯关系,均对其脱离之后的行为不用承担刑事责任,从而为共同正犯人打开了轻罚甚至出罪的渠道。通过将他们的行为认定为共同正犯关系的脱离,比照未遂罪减轻处罚或者不罚。可见,共犯脱离的存在空间恰恰是日本刑法中止犯规定所不能评价之处,其意义也正是在于弥补中止之不足。

   在我国,刑法关于中止犯的规定同样存在着力有不逮之处。《刑法》第24条规定,“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。”很显然,我国刑法的中止犯并不要求着手以后才能成立中止,在犯罪的任何时间段中止都能成立,这较之于日本刑法,无疑更有利于鼓励犯罪行为人回头是岸。但是,我国刑法对于中止的自动性和有效性要求极严,即必须是行为人自动放弃犯罪或自动防止犯罪结果的发生,必须有效地防止了犯罪结果的发生,这导致我国《刑法》第24条同样存在适用难题。甲乙丙相约绑架他人,在去相约地点的路上甲出车祸,乙丙二人完成了绑架勒索犯罪。戊戍丁相约盗窃,丁负责放风,戊戍入室行窃,盗窃刚开始,丁决定放弃,遂打电话给已入室的戊戍要求停止犯罪,二人很生气,喝令丁“快滚”并继续完成了盗窃。在此,甲没有参与绑架犯罪并非出于自动性,丁则未能有效制止戊戌的盗窃,根据我国刑法的规定都不能被认定为中止犯。但是,如果因此而令甲与乙丙、丁与戊戍一起承担既遂罪的责任,显然有失公允,有违刑法中的罪责刑相适应原则。很显然,虽然我国刑法对于中止的成立时间段并没有限制,但同样也存在这样的问题,即无论着手前或者着手后,不具有自动性或有效性,但却又解除了共犯关系的案例,难以对行为人进行归责。正是为了解决上述问题,我国刑法理论才有必要讨论引进共犯脱离的理论。为此,那种认为“共犯关系脱离在我国刑法中仅具有弥补着手后共犯中止之机能”[10]的观点也是错误的。可见,共犯脱离理论天然具有弥补中止理论之不足的机能,否定此点是对共犯脱离理论自身意义的抹杀。

   最后,共犯脱离作为中止犯理论的“救济对策”说恰恰有利于确立独立的共犯脱离理论。刑法理论所使用的脱离概念,偏向于将共犯的中止也涵括在其之下。其典型体现是,学理上对脱离的探讨总是惯于在“共犯关系的脱离”问题之下讨论成立中止犯的种种情况。比如有观点指出,脱离如果是在正犯或其他共犯者实行着手之前,则脱离者不产生刑事责任;脱离如果是在这些人着手之后但只要是在既遂之前,脱离者仅在未遂的限度内产生共犯的责任,当“脱离是‘出于自己的意思’的场合,则成立中止犯”;[11]或指出,着手前的脱离“如自动脱离,则是预备阶段的中止犯”;“如果脱离者在正犯着手之后结果发生之前脱离,则仅在未遂的限度内承担共犯的责任”,但“如果是自动脱离,则成立中止犯”;[12]或者在“共犯的脱离”标题之下讨论“着手之后的中止”[13]问题,或者认为“共犯中止不仅在‘表现形式上’,而且实质上就是共犯脱离的一种特殊表现形式”。[14]诸如此类,不一而足。这种将脱离与中止交错探讨的做法,其实是试图建立一种广义的亦即涵盖中止犯在内的共犯脱离理论概念。这种脱离概念不但极易导致理论上的混乱,不利于建立富有准确内涵的脱离概念,而且会使共犯脱离概念失去独立的存在意义,使共犯脱离理论的发展也演变成为对共犯中止理论的完善,从而失去共犯脱离理论自身深入扩展的机会。

在确立了“救济说”的基础之上,则可以建立排除共犯中止的、独立的共犯脱离概念,以避免脱离理论的混沌化。“救济说”正表明脱离理论不同于中止理论:脱离与中止适用的时间不同,二者在主观上的任意性或者自动性以及客观后果是否发生的有效性等要求不同。正是在不能认定为中止和未遂同时认定为既遂不妥的情况下,才产生了建立脱离理论的实际需求。换言之,在中止理论力有不逮之时,通过脱离理论可以为共犯人开辟一条救济渠道。总之,共犯脱离理论所具有的不可抹杀的中止犯的救济对策之法律性格,决定了应反对将共犯中止涵括于共犯脱离,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中外法学》2013年第4期

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