邱星美:强制执行公证问题研究

选择字号:   本文共阅读 1124 次 更新时间:2013-10-09 19:56

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邱星美  

 

【摘要】强制执行公证由来已久,无论过去还是现代,其在社会经济生活中,对预防纠纷、债权人快速实现债权发挥着积极的作用。可强制执行公证的客体范围越大,则依靠这种法律制度实现债权的事务越广,诉讼、仲裁等争议解决途径中导出的纠纷越多。然而强制执行公证的客体并不可任意扩大,必须根据可行性设置条件,防止“欲速则不达”。强制执行公证诉权问题、既判力问题值得研究,事关其司法救济。民事诉讼法的修改拓展了强制执行公证执行救济渠道,但是公证法与民事诉讼法的这种衔接还不为人们注意,学界研究不够。

【关键词】强制执行公证;强制执行公证客体;强制执行公证救济

强制执行公证,通常被称为赋予强制执行效力的债权文书公证或被称为有强制执行效力的债权文书公证,是公证机构公证事务的一项主要内容。公证文书的法律效力之一—执行力即来源于此。在大陆法系国家,强制执行公证具有悠久的历史渊源,可以说此种公证是公证史的重要渊源之一。时下,强制执行公证在我国社会经济生活与法律事务中日益活跃,肩负着重要的使命,扮演着重要的角色。在我国,强制执行公证的客体范围经历了由相对狭窄到比较宽泛的历程,使公证促进社会秩序的功能提升。但是,在此发展过程中,不可避免地有多种问题处于争议的漩涡中亟待解决,有更多的具体细节需要理论界、实务操作者及立法者“精工细作”,加之民事诉讼法“强制执行”篇章的修改以及民事诉讼法即将进行的全面修改,还有强制执行公证与民事诉讼法的衔接协调问题值得讨论。

一、强制执行公证起源考略

就世界范围而言,公证法律制度因各自不同特质演变而后被划分为两种不同类型,一类是大陆法系公证制度,一类是普通法系公证制度。强制执行公证为大陆法系公证的重要特征之一,普通法系公证中无强制执行内容。因为,大陆法系的公证人由法律专业人士担当,为国家公务员或公职人员,公证非营利行为,公证人的从业资格要求具备国籍条件、法律资格条件、品格条件、年龄条件,他们有权制作各种公证书和认证书、出具法律事实证明书,为他人起草法律文件、提供法律咨询,接受申请人宣誓或可代替宣誓的保证证明,此外还可以接受当事人保管财物的请求为申请人保管财物、转交财物、可以监督自由拍卖活动,办理遗产分割、夫妻财产分割等等事项。而普通法系的公证人非法律专业人士,从业资格中不要求受法学教育背景,他们仅证明文件签名等证明对象的真实性,不负责审查证明对象的合法性。例如美国,任何18岁以上的公民只要符合有读写能力、5年前未曾被撤销公证人资格、未曾被宣判有重罪或涉及道德的轻罪或者品行良好、符合州法律要求国籍条件或者住所地条件,并且经本人申请,经审查符合条件的可以被任命为公证人。他们仅确认某项行为,证明申请人宣誓、声明或宣誓声明某项文件为真实,证明申请人在文件上的签名为真实,证明申请人的文件为副本文件,证明人的出生、死亡、结婚、离婚,或者证明父母、子女、兄弟姐妹、配偶的姓名。与大陆法系国家的公证不同,英美国家的公证人不审查公证对象内容的合法性,而且除了律师公证人外,非律师公证人不得帮助他人起草、完成、选择或了解需要公证的文书或交易,若法律未规定或指示某文件的公证书措辞,非律师公证人不得决定所使用的公证书或证明的类型{1}(P.316-317)。

“按公证制度最初产生于欧洲,后世各国之制度,莫不渊源于此。”而“欧洲之公证制度起源于古罗马。”{2}(P.223)但是,英文“公证”(Notary)一词最初的使用却与日后的法律公证之意不同。古罗马建国之初,公务员中有专司抄录事务者,“有为议会及法院之常任职务,而以记载会议及诉讼之情形,誊写国家之文书,办理罗马法官之文牍,及登录其裁判命令等为专司者;亦有为处理人民之私事为主要职务,而代订契约、单据及遗嘱等文件者。”“怠罗马共和末年[约当雪式罗(Cicero)之时代],有速记术之发明。时人每以特定符号,代表普通文字;此类特定符号,谓之Notire.而运用之速记者,即谓之Notarius.后之公证人一词—皆脱胎于此。”{2}(P.223)当时的Notarius与后来的公证人不同,这些人实质上为专司行政文件、司法裁判及民间契约、遗嘱、单据等记录之人。多年以后,专司速记政府文件、法院诉讼文书、私人契约等各种私文书的人员的事务方与后世的公证职业产生关联,这种记录人时人称其为“Tabelliones” ,为法官诉讼事务的记录经由法院领袖法官处盖章者,取得公文书效力,为他人制作的契约等私文书,若在诉讼中使用,经过记录人或文书制作时的证人到场宣誓后取得证明力。再以后,政府制法化繁为简,凡经Tabelliones制作的私文书向官府登记并由国家保管者即取得公文书之效力{2}(P.224)。西罗马帝国灭亡后,原有公证制度并未受影响,公证事务由伯爵法庭掌管,伯爵公证人的公证事务有两类:一为诉讼事件记录,二为非讼事件公证书制作。公元9世纪、10世纪伯爵公证人为宫廷公证人、王家公证人取代,11世纪又有教皇公证人产生,公证事务续行。公元12世纪后因授权地方大臣、长官任用公证人,此后的公证人被称为帝国公证人与宫廷公证人{2}(P.225)

13世纪时,公证制度几经变迁,公证书在证明力之外具有了强制执行之效力{2}(P.225),即强制执行公证起源于13世纪。据杨兆龙先生70年前之考证,古代意大利利郎巴德民族的法律给债权人以特别保护,凡以书面证据证明成立的债务,债权人得取得债务人之财产为执行之担保,即这样的债务具有强制执行效力,而且这种执行权不以经过审理裁判之程序为先决条件。以书证证明的债务具有强制执行效力的制度,早期称为“假设诉讼时期”,后来称为“非讼管辖时期”.在“假设诉讼时期”,根据当时的法律,当事人在法庭上的自认有与判决一样的效力,所以,人们订立重要的契约时,为取得强制执行的效力,需要向法院提起仅仅为形式上的诉讼,谓之“假诉讼”,债务人被传讯到法院时只要对债务当庭作出自认,此项自认记人法庭笔录,即具有判决效力,债权人可以在履行期届满时请求法院强制执行。醉翁之意不在酒,这种假设诉讼的目的不在于诉讼本身,而在于取得债权文书强制执行效力,但由于有程式化的繁琐,为达到简洁的目的,后来改为非诉讼事件程序进行,由掌管典册的人,即以后的公证人专门执行,法律认可他们制作的债权文书具有与判决相同的强制执行效力,这一时期被称为“非讼管辖时期”。{2}(P.224)。与此相同,许多学者认为“公证书得为执行名义,源于中世纪意大利债务人执行承诺约束制度,现今大陆法系沿用均采公证书有执行力。”{3}(P.510)自此,债权公证书具有法院强制执行效力,并且延续至今,在当代社会经济生活中发挥着积极的作用。

二、强制执行公证在我国的当代价值

强制执行公证对社会经济生活的积极作用有目共睹,专家学者们都认为至少有疏减讼源、发挥公证制度的积极作用、促使当事人自动履行义务这样几方面的功能,笔者赞同以上观点并且认为从各个层面观察,强制执行公证制度在我国现代社会经济生活中重要价值体现如下:

(一)降低当事人实现债权的成本

对当事人之间因借贷、借用、租赁、欠款、费用给付等民事行为形成的债权,权利义务关系明晰,数额确定,履行期限明确,法律允许当事人实施法律行为时约定将来负有给付、返还义务的当事人逾期不履行时,不必经过多余的诉讼程序,仅仅通过双方事先的约定与承诺,直接进入法院民事强制执行程序,利用公权强制力实现私权保护。此种行为经由公证人公证并制作公证书,公证书为法院强制执行根据。强制执行公证降低当事人实现债权成本的积极价值一目了然,而且这也是此公证制度产生的原始意义。据我国人民法院官方数据统计,“自2000年至2008年11月,人民法院共受理执行公证债权文书案件154 994件,结案152 706件,共执结诉讼标的8 443 084万元。在结案的152 706件中,其中法院裁定不予执行的有2 373件,占结案总数的1.55%,其中采取强制执行措施的26 280件,占总数的17.21%,其他大部分案件通过自动履行、和解和裁定终结结案。”{4}这组统计数据中1.55%裁定不予执行率说明,近年来我国公证处出具的强制执行公证文书准确率很高,被裁定不予执行而另行诉讼或转人其他途径解决争议的数额很小,与当事人申请公证处作出强制执行公证书的期望值相符率相当接近。

另外,通过申请强制执行公证手段实现债权的成本比之通过诉讼实现债权的成本低廉,当事人申请公证处出具强制执行公证债权文书的公证费仅为公证债权标的额的3‰,与发生纠纷后进行诉讼所需交纳的诉讼费、所需支出的律师费相比代价较低,当事人的经济支出很少,成为当事人选择这种预防纠纷、快捷实现债权的首要因素。

(二)疏减法院讼源、节约司法行政资源

此举不仅便利权利人如期实现权利,同时更重要的是起着疏减讼源的作用,减少不必要的诉讼案件进人法院审判程序。债务人逾期不履行义务的,债权人不必经过诉讼、仲裁等争议解决程序,而依法申请法院强制执行,直接进入强制执行程序。尤其在我国如今诉讼案件激增,法院积案量大,法官资源有限,而同时又必须保障效率的司法环境下,强制执行公证疏减讼源的价值显著。

另外,上述统计数据中仅有17.21%的案件通过采取强制措施予以执行的数据说明,债务人被申请进人法院强制执行程序后自行履行、执行和解的比例很高,“其他大部分案件通过自动履行、和解和裁定终结结案”的比例高达72.79%,即高达72.79%的案件未通过法院采取强制执行措施,此数据进一步说明法院在强制执行程序中司法行政资源耗费较小。

(三)敦促当事人主动履行义务

专家学者们多认为强制执行公证有敦促义务人主动履行的功能,若公证义务人不依据公证约定履行义务,就有立即被申请法院强制执行的法律后果,与一般债权公证文书不同,不需要历经诉讼或仲裁程序,义务人的财产有被立即申请法院采取保全措施的可能。因此,对在公证债权文书中承诺可强制执行的义务人而言,主动履行义务之利大于懈怠、拖延履行之利。在主动履行与不主动履行两种选择间,趋利避害的天性多使其选择主动履行。

(四)发挥公证制度的法律作用

在社会经济生活中,公证具有并且发挥着的预防纠纷、化繁为简的积极作用。公证制度是国家法律制度一个重要的组成部分,其肩负主要使命之一是预防纠纷、证明事实真相、帮助裁判机构发现事实或认定事实据实裁判,其与司法诉讼制度、准司法仲裁制度的运行密切相关,有助于司法、仲裁活动的顺利进行,直接或间接地体现着解决纠纷的作用。

三、强制执行公证客体

强制执行公证的客体,即可以予以强制执行公证的事项,是指具有法律意义,被法律许可,经义务人承诺若届时不履行,权利人可直接申请法院强制执行,而申请公证机构或公证人制作文书证明的法定事项。在我国建国60年后的公证史上,法定强制执行公证客体曾经历一番变化,强制执行公证曾经历反复,从公证客体到非公证客体,再到重新成为公证客体,而且为回应社会经济发展的需求其范围进一步扩大。

(一)强制执行公证客体在我国的演变

建国后,公证工作在我国逐步展开,根据中央人民政府司法部的指示,由各城市法院办理公证业务,其中包括强制执行公证,以利国家经济建设顺利进行及应对资本主义工商业的社会主义改造的需要。1951年,最高人民法院和中央司法部联合发布了《关于保护国家银行债权的通知》,通知要求“在证明契约时,载明强制执行条款,嗣后如一方当事人违约,对方当事人即可请求法院依照契约执行。”{5}(P.278)1953年,第二届全国司法工作会议通过了司法部提出的《关于建立与加强公证工作的意见》,以满足和促进国家对资本主义工商业的社会主义改造的需要,对各种“公私合同”,即私营企业与公有制企业之间经济合同的履行以公证方式给予法律保护,包括强制执行公证。上世纪50年代,根据中南军政委员会、最高人民法院、司法部和天津市人民政府、上海市人民政府的规定,“公证机关对私营工商业与国家银行签订的贷款合同,国家对资本主义工商业的加工、承揽、订货、包销、建筑合同等债权凭证,开展了赋予强制执行效力的公证。”[1];“当时能办理强制执行公证的范围非常广,买卖和代购代销合同都可以赋予强制执行效力,如《天津市人民法院公证暂行章程》第27条对此就有明确规定。上海等地的公证机关对私营工商业与国家签订的贷款合同、建筑合同,以及私人拖欠医院、房地产公司、电话公司等企业事业单位的医药费、房租、电话费等债权凭证,开展了赋予强制执行效力的公证。”{6}

1956年,司法部发出《关于公证业务范围问题的通知》。同年,司法部针对江苏省司法厅提出的问题,作出《关于证明有强制执行的效力的范围等问题的批复》,就公证处证明具有强制执行效力事项的范围问题答复:关于本部所发关于公证业务范围问题的通知中第2项所规定的“证明有强制执行的效力”,是指“没有疑义的债权文书”而言,并非凡是经过公证的合同发生违约都可以证明有强制执行的效力。“对于确无疑义的债权文书,不论确立债权的当时是否经过公证证明,就在事后应履行而不履行时,公证机关也可以证明有强制执行的效力。但必须具备两个条件:对债权没有纠纷;债务人有履行能力。”{7}(P.1136)然而,此景不长,1957年之后,我国发生的一系列政治运动严重地冲击了各项法律制度的实施和发展,公证领域除了一些必不可少的事务外,多数公证事务特别是与经济密切相关的强制执行公证被迫停止。文革结束后,国家进入全面改革发展阶段,公证工作随之恢复,强制执行公证方才在民事及经济交往中恢复生机并日益活跃。

1982年4月,国务院发布公证暂行条例,将强制执行公证客体定位于“债款、物品”,其第4条第10项规定:“对于追偿债款、物品的文书,认为无疑义的,在该文书上证明有强制执行的效力”。由于人们对“债款、物品”的理解不一,有人认为可以包括一般合同形成的债款、物品在内,多数人认为不包括一般合同形成的债款、物品,仅指专门的债款、物品。为统一理解和执行该条例,1985年4月,最高人民法院与司法部联合作出《关于已公证的债权文书依法强制执行问题的答复》,确定强制执行公证范围限于公证暂行条例第4条第10项规定的“追偿债款、物品的文书”,而非一般合同文书。

上世纪80年代末,随着我国股票、证券市场的逐步繁荣,强制执行公证客体中增加了“有价证券”的内容。1990年12月,司法部颁布《公证程序规则(试行)》,确定强制执行公证范围为“给付货币、物品或有价证券”的债权。该规则第35条还规定:“赋予债权文书具有强制执行效力的公证,应当符合下列条件:(一)债权文书经过公证证明;(二)债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容;(三)债权文书中载明债务人不履行义务时应受强制执行的意思表示。”

1991年颁布实施的我国民事诉讼法第218条首次明确规定:“公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书是人民法院的执行依据之一。”与1982年颁布实施的民事诉讼法(试行)确定的执行根据内容不同,民事诉讼法(试行)第161条关于执行根据的规定中尚未出现强制执行公证债权文书的内容。

2000年9月,最高人民法院、司法部联合发布《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》,通知第2条规定:“文书公证机关赋予强制执行效力的债权的范围:(一)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;(二)赊欠货物的债权文书;(三)各种借据、欠单;(四)还款(物)协议;(五)以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;(六)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。”此次规定与以往相比,显然比《公证暂行条例》、《公证程序规则(试行)》规定强制执行公证客体范围大,突破了之前“货币、物品或有价证券”的范围。也可以说—如果说“货币、物品或有价证券”是概括式的表达,实质上该通知的范围界定是细化、具体化了之前“货币、物品或有价证券”概括式表达,为列举式表达,同时又扩大至“符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书”。

“通知”第1条还首先规定了公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备的条件:“(一)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;(二)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;(三)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。”2002年6月司法部发布的公证程序规则第35条强调:赋予强制执行效力的债权文书,应当具备关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知第1条所规定的三个条件。

2006年3月实施的公证法第37条规定:“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”但是公证法并未将强制执行公证纳入其第二章第11条公证事项条款中,而是列入了第五章“公证效力”范围内。而且立法仅采概括式规定“以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书”。

从上述执行公证范围,即执行公证客体法律规范的演变观察,建国60年来,其经历了由宽到窄,又由窄到宽的变化。50年代的强制执行公证客体比较宽泛。但此景不长,后来随着国家接连而至的政治运动中断。文革之后,法制恢复、创制、发展进程中,强制执行公证客体缩小至“债款、物品”。随着我国经济改革与发展,至90年代强制执行公证客体扩大至“货币、物品或有价证券”。至2000年,强制执行公证客体真正扩大,扩大至借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;赊欠货物的债权文书;各种借据、欠单;还款(物)协议;以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;以及符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。新规定拓宽了公证法律作用的空间,丰富了多元化争议解决方式,契合了时代需求。

(二)外国及我国台湾地区现行强制执行公证客体现状

外国强制执行公证客体的范围宽窄不一,或者说详略不一,从现有资料分析,多数国家法律作概要规定,即概括式立法,例如德国、意大利、法国,少数作具体规定,即列举式立法,例如奥地利公证法律。有的在公证法中作概括式规定,同时在其他部门法中又有具体规定,例如俄罗斯联邦共和国公证法律。我国台湾地区采列举式规定。

德国民事诉讼法第797条第2项规定,以一定数目之金钱为支付或以一定数量之其他代替物或价值之标的之给付,而债务人同意迳受强制执行者{8}(P.254)。

日本民事执行法第22条第5项规定,对于支付一定金额或者给付其他代替物后一定数额的有价证券的请求,由公证人作成的,记载债务人立即服从强制执行的公证证书(以下称“执行证书”){9}(P.210)

意大利民事诉讼法典第474条“可执行凭据”中规定“由公证人或者经法律授权的公务员接受的文书,并且以该文书中所含的欠款之债为限”为执行根据之一种{10}(P.1164)

俄罗斯联邦2001年修正的俄罗斯联邦公证立法纲要中有“执行签注”制度,即公证债权文书强制执行制度,该纲要第89条、第93条规定:“为了向债务人追偿金钱或追索财产,公证人在设立债务的文件上实施执行签注。”“依照执行签注的追索依俄罗斯联邦民事诉讼立法为司法判决规定的执行程序进行。”在第91条“实施执行签注的条件”中规定,执行签注应当具备“如果所提交的文件证实了债务的无争议性或其他的债务人对追索人的责任”条件{10}(P. 762-763)。俄罗斯联邦执行程序法第7条中规定,有关支付赡养费的公证文书可以赋予强制执行的效力,作为执行依据{11}(P.423)。俄罗斯民法典第349条中规定不动产抵押财产可以经公证后迳直强制执行。俄罗斯联邦不动产抵押法第55条也规定不动产抵押财产可以经过公证赋予强制执行效力,“在产生追偿不动产抵押标的的根据后,如果抵押权人与第一人签订协议,且该协议又经过了公证,则允许不通过诉诸法院而直接用根据不动产抵押合同抵押的财产满足抵押权人的要求。”{10}(P.1055)(P.1059)

奥地利公证人法第3条规定:“公证书在下列场合与在法院达成的和解协议书具有同等强制执行力:(一)给付或不作为的债务在证书上明确记载时,但是,在不是由不动产的所有者或共有者请求出让时,住所或独立居住部分的出让债务除外;(二)从证书的书面记载可以知晓债权人和债务人、权利取得原因以给付或不作为的标的物的种类、数量及时间时;(三)有关第(一)项的债务达成和解时;(四)债务人在该公证证书或其他公证证书上已承认该公证证书具有即时执行的效力。债务的履行以条件成就或根据日后难以确定的时间到来为准时,为保证债务的履行,该条件成就或时间到来应以公文书证明之。”[2]{10}(P.817)

我国台湾地区1974年修正后的“公证法”第13条规定:“当事人请求公证人就下列各款法律行为作成之公证书,载明应迳受强制执行者,得依该证书执行之:一、以给付金钱或其他代替物或有价证券之一定数量为标的者。二、以给付特定之动产为标的者。三、租用或借用建筑物或其他工作物,定有期限并应于期限届满时交还者。四、租用或借用土地,约定非供耕作或建筑为目的,而于期限届满时应交还土地者。”{8}(P.376)与1974年修正之前的法律规定不同,之前台湾地区曾实施的1943年“公证法”规定具有执行力的公证书限于给付金钱。1943年之前实施的1935年颁布的“公证暂行规则”规定:“就以给付金钱,或其他代替物,或有价证券之一定数量为标的的请求,所作成之公证书,载明应迳受强制执行者,得依该证书执行之。”1974年的修正扩大了强制执行公证客体的范围,突破了金钱、有价证券的范畴,扩大至动产、不动产范畴,契合现代民事经济交往中迅速、低成本要求债务人履行给付义务的需求。

(三)强制执行公证客体范围扩展或限缩之争

强制执行公证在诉讼、仲裁争议解决领域之外,为解决租赁、借贷、欠款等返还金钱、有价证券、物品等债权债务争议开辟了一条快捷通道。当事人之间在借贷、租赁、借用、约定清偿欠款等法律行为实施之前或实施之时,在公证人面前约定何时、何地、何条件返还,并约定由负有返还义务者承诺届时不履行者,权利人可以迳至申请法院强制执行,并由公证人[3]出具公证书予以证明。其间越过了诉讼、仲裁之类程序,避免了不必要的程序耗费,省却了债权人追索债权、实现债权的时间、金钱、精力等支出,效率价值彰明较著。但是,强制执行公证不可任意放宽,应当有一定条件约束,否则会引致强制执行义务是否应当履行的争议,引起债务人提起异议之诉,诉讼开始而执行中止,导致执行程序滞延,令快捷为繁琐,背离该制度宗旨的结果。

强制执行公证客体宽窄范围的争论有否定说与肯定说两种不同观点。在德国学界,否定说主要理由为:“强制执行,系对债务人权利领域之介人,因此,基于法治国之观点,该介人须以严格的适法性作为前提,故对于执行名义种类之扩大,自须要求其有‘正当性保证(Richtigkeitswahr) ’。然而就诉讼上和解与作成公证书之程序而言,只不过是由法官或公证人居于单纯‘公证证明者’(Urkundsperson)之角色加以参加,并无就当事人间实体上之正当性加以检验,而其执行力基础之形成,主要系建立在‘一个有意思能力值之人不会做对自己不利的事之命题上(Volenti non fit injuria) ’,而此命题,实无法适用于现今极端复杂之法律状态。……”{8}(P.258-259)日本在现行强制执行法制定过程中,也有否定说与肯定说之争,最终否定说取胜,使公证执行力的范围仍然维持在金钱给付事项之内,即使其强制执行公证仅限于金钱给付事项,未扩张至肯定说所主张的特定动产之交付等非金钱给付之事项。此问题在我国台湾学界称为“公证书执行力扩张”争论{8}(P. 260),台湾学界持肯定说者认为:赋予公证书更广之执行力,符合扩大裁判外纷争解决机制之趋势,顺应民事主体迅速实现双方自愿约定的权利的需要。不仅应当扩大至动产、不动产之交付,还应当扩大至当事人约定的作为或不作为给付之事项。公证书由公证人制作,依据了法律规范,经过了法律审查,公证人就法律之利害向当事人履行了阐明义务,保障当事人意思表达明确·法律关系准确,发生问题的几率很小{8}(P.260-261)。

强制执行公证文书客体范围争议在我国大陆学界也存在,一些人主张将强制执行公证客体保持在金钱、有价证券和一般物品之内,一些人主张扩大其范围至动产、不动产返还,还有些人主张扩大至抵押合同、双务合同,甚至扩大至无形资产领域。2000年最高人民法院、司法部联合发布《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》考虑到实践的需求,考虑到时下我国公证职业者已经具备较高业务水平的条件,考虑到缓解法院诉讼案件数量仍然持续上涨的压力及应当拓宽多元化解决争议渠道等因素,部分采纳了“扩大说”的意见,确定可强制执行公证的范围为:(一)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;(二)赊欠货物的债权文书;(三)各种借据、欠单;(四)还款(物)协议;(五)以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;(六)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。尽管如此,仍然有专家学者,特别是那些从事公证实务、富有实践经验的专家学者主张根据社会经济生活的需要再扩大强制执行公证客体范围,扩大至双务合同、担保合同等领域。[4]

笔者认为扩大强制执行公证客体有以下益处,应当在可能的法律条件下扩大适用:

第一,有利于降低当事人实现债权的成本,加快经济流转,减少实现债权的中间环节。

第二,有利于疏减法院讼源、节约司法资源、缓解现阶段我国法院诉讼案件增长压力,拓展多元化争议解决途径。

第三,扩大的一个间接益处在于有利于减少经济纠纷,提高当事人履约率,提升社会诚信度。强制执行公证是基于当事人之间对法律权利义务的约定,在公证人面前真实意思表示的记录,在公证人面前表示依约履行义务否则由法院强制执行的承诺,其特征是当事人之间的权利义务关系明确,产生争议的可能性空间很小,因此,依法律的诚实信用原则、依社会道德的诚实信用要求,当事人应当履行义务,并受其承诺约束。而非置约定、承诺不顾,迫使权利人不得不步人诉讼之途耗时费力地实现权利。

第四,强制执行公证在我国法律体系中仅有公证法及其司法解释、民事诉讼法领域的规定,实体法中无另外规定,而在有些国家的立法中,强制执行公证事项除在公证法或民事诉讼法或强制执行法中规定外,同时还在涉及动产、不动产、租赁等实体法律规范中有规定,其范围实际上远大于公证法或民事诉讼法或强制执行法中的规定。我国台湾地区学者指出:强制执行公证事项的法律规定各国的实际情况不一,与各国的法律背景有关。例如日本,因泡沫经济因素,对金钱借贷及动产抵押契约为其交易常态,有迅速履行之必要,因此规定可以通过公证赋予强制执行效力。而在我国台湾地区,对于金钱给付的实现可以寻求督促程序、本票裁定或拍卖抵押物等方式实现,给付特定动产方面又有动产担保交易法赋予执行力之规定,这些事项不必予以公证赋予强制执行效力就可以依照法律规定直接进入强制执行程序{8}(P.260)。

但是,为防止当事人对公证事项的误解、不完全真实自愿情形发生,对这种公证,公证人应当首先全面审查公证事项的合法性,保障公证当事人的合法权益免受误解等情况的侵害。其次,公证人应当向当事人充分释明法律后果、法律利害,以保障当事人充分的自愿。法律释明应作为公证人的义务,而非权利。因权利可以行使或不行使,故作为权利性质的释明不利于保障强制执行公证事项的真实、自愿。作为义务,则公证人必须履行,有利于保障强制执行公证事项的真实、自愿,可最大程度上避免错证发生。因此扩大适用范围应以一定条件为标准:1.法律关系明确,具体而言即负有给付、返还义务者的义务明确;2.双方对公证事项的事实无争议。

四、强制执行公证事项之诉权与既判力

强制执行公证事项是否可诉在理论上争论已久,法律规定不周也曾经引起实践中的冲突。公证法第37条规定:“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”该法第40条同时还规定“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的,可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。”民事诉讼法第214条规定:“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。”“公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”上述规定导致权利人依据公证文书申请强制执行时,义务人可以根据公证法第40条以对公证书内容有争议为由向法院提起诉讼。义务人不履行义务时,可利用所谓“地方保护主义”,利用我国民事诉讼法中缺乏对滥用诉权行为无惩罚规范,滥用诉权提起诉讼,给强制执行制造障碍。“债务人提起诉讼往往是债务人通过诉讼的方式对抗债权人强制执行的申请,这种现象在各地有蔓延的倾向”。{4}而且,在2008年民事诉讼法修改之前,因申请执行期限较短,逾期未申请执行的债权人也利用这一法律规定,对公证债权文书向法院提起诉讼。其结果损害了公证文书的效力,损害了当事人公证承诺的严肃性。立法的不周导致司法实践的混乱,“实践中有些法院受理了债务人的民事诉讼,有些法院没有受理,导致争议和冲突。”{4}最高人民法院公报刊登的一则最高人民法院(2001)民二终字第172号判决,确定了赋予强制执行效力的公证债权文书可诉的先例,使这一问题在实践中更加混乱。为解决这种冲突,最高人民法院审判委员会2008年12月8日通过的《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》,解决了这个长期以来困扰公证与司法界的问题。“批复”确定:根据民事诉讼法第214条和公证法第37条的规定,经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误,人民法院裁定不予执行的,当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。“批复”澄清了上述法律条文引起的一个问题:公证债权文书被法院裁定不予执行时,方可提起诉讼,即对强制执行公证提起诉讼的前提是法院裁定不予执行。同时还间接确定了另一个问题,即强制执行公证并不限制利害关系人提起诉讼,即强制执行公证所限制的是当事人的诉权,并不限制利害关系人的诉权。

强制执行公证当事人是否还享有公证事项的诉权?理论上有两种不同观点:一为肯定说,二为否定说。其中肯定说又有两种,肯定说一认为强制执行公证债权人对公证强制执行事项还享有诉权。例如最高人民法院对“青海省西宁市花园南街房管所与中国工商银行青海省分行营业部等借款担保合同纠纷上诉案”作出的(2001)民二终字第172号判决就持这种观点,该判决中判定:“当事人可以不经过诉讼,持公证书直接申请人民法院对不履行债权文书的当事人强制执行。对于当事人而言,是依公证书申请强制执行还是再行起诉,是债权人权利,法律并不禁止当事人行使诉讼权利。”这段判词的意思是,对强制执行公证债权人而言,其既享有申请强制执行权,又享有诉权,两项权利竞合,择一行使。然而此判例所确定的指导规范被2008年最高人民法院《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》推翻。[5]肯定说二认为强制执行公证当事人,无论债权人还是债务人对强制执行事项都享有诉权,依据是公证法第40条规定。否定说认为强制执行公证当事人对公证事项没有诉权,当事人申请公证机构作出赋予强制执行效力的债权文书的行为,就是他们双方对公证事项放弃诉权,直接进入法院强制性程序的选择。持这种观点者为多数,为主流学说,笔者赞同否定说,并持以下理由:

首先,这是当事人行使程序选择权的行为。当事人对他们之间因债权债务关系、租赁关系、借贷关系等形成的返还义务在公证人面前承诺及允许有强制执行效力,这是他们选择放弃诉权的方式与结果。当事先约定的义务不能全部履行或部分履行时,直接进入法律强制执行程序解决。

其次,放弃诉权是强制执行公证制度的价值所在。申请强制执行公证是当事人实施的法律行为,这种制度产生的历史表明当事人在公证事实成就时只能申请强制执行,不可诉讼。反之,若允许保留诉权,即在约定义务不能全部履行或部分履行时,允许当事人诉讼,这种公证制度的价值就大打折扣,其后果就如同我国民事诉讼法中设定的督促程序,法院向义务人发出支付令后,因义务人享有异议权,因法院不得对义务人的异议进行实质审查,而义务人滥用异议权在我国民事诉讼法上又没有惩罚规定,因此造成当事人异议权滥用,督促程序效率较低,最终令许多债权人抛弃督促程序而选择诉讼程序的后果。

再次,国外民事诉讼法或强制执行法多将强制执行公证与当事人诉讼和解、经调解达成的和解申请法院确认后具有强制执行效力相提并论,就是因为法律原理相同。以法律强制力之形式确定和解、诉讼和解的结果最有效的莫过于强制执行效力,合同的效力次之,合同不履行时还得经历诉讼或仲裁等争议解决程序,而和解协议经确认后具有强制执行效力,事后反悔不履行协议的后果就是强制执行。因此,和解、诉讼和解(包括律师主持的和解与调解人调解下达成的和解)申请法院确认后发生强制执行效力的缘由就是当事人放弃正在进行的诉讼程序,放弃法院裁判请求权、诉权的实质体现。例如奥地利公证人法第3条规定:“公证书在下列场合与在法院达成的和解书具有同等强制执行效力……”。

强制执行公证事项的既判力问题与其诉权问题相关。对强制执行公证事项,学界通说认为无既判力,笔者赞同。因为既判力是指对法院针对当事人的请求作出的生效判决所具有拘束力,双方当事人对同一事项再发生争执时,不得提出与生效判决相矛盾的主张,法院也不能再作出与之相矛盾或相抵触的判决。既判力是判决的效力之一,判决与强制执行公证文书虽然都是强制执行根据,但是并不因此等于强制执行公证文书也具有既判力。强制执行公证书不是经法院审理后作出的裁判,仅仅是公证人对当事人的约定与承诺经审查后,依据法定的形式作出证明,无从发生既判力。但是,也许会有人认为既判力是对当事人诉讼而言,是对法院前诉与后诉判决而言。强制执行公证事项无既判力,因此是否不妨碍当事人提出与之相反的主张,是否不妨碍法院作出相反的判决?笔者认为不可。既判力是约束当事人不得再因同一争议事项提出相反主张,法院不得作出与已有判决相反的判决,已生效判决对当事人诉讼请求的既判力约束以后发生的争执和诉讼。那么强制执行公证文书只有执行力,没有既判力,是否就意味着当事人、法院可以不受约束?是否意味着当事人可以对同一事项起诉,法院可以对同一事项裁判?答案是当然不能,但为什么不能无法做出合理解释,形成了二难推理,笔者认为强制执行公证事项有类似既判力效力,可以赋其以准既判力效力,这是一条解决理论上矛盾的出路。

就强制执行公证书的既判力与公证当事人另行起诉的问题,台湾学者这样认为:“强制执行公证虽无既判力,但债权人可迳行申请执行,无就其所载请求另行提起给付之诉之必要。如仍另行起诉,即欠缺权利保护要件,法院应以判决驳回之(新竹地院644司法座谈会)。”{12}(P.68){4}(P.531-532)台湾司法界也认为如此,但是对债务人而言,“依公证法作成之公证书,并无既判力,如债务人甲对其借款债务有所争执,仍应认为有请求之正当利益,而予以判决。”{3}(P.532)“公证书虽得作为执行名义而有执行力,但不同于确定判决者,其无既判力,故就公证书所载之请求,当事人有争执者,得提起确认之诉或提起债务人异议之诉(公证§13Ⅲ;强执§14Ⅱ),以资救济。”{3}(P.532)

笔者认为因强制执行公证无既判力,故债务人可以提起执行异议之诉,即债务人仍可以诉讼的观点值得商榷。第一,因为债务人异议之诉是执行救济措施之一种,凡作为执行根据,无论是具有既判力的法院判决,还是不具有既判力的公证文书的债权人,有法定事由发生时都可以提出异议之诉,以资救济。不应当因此认为强制执行公证债权人的执行异议之诉的诉权来源于公证书无既判力。反之,若认为债务人异议之诉的根据在于执行根据无既判力,那么以法院判决为执行名义的案件,债务人岂非不得提起债务人异议之诉?第二,强制执行公证文书无既判力的结果应当是无论哪方当事人都可以提起诉讼,债权人提起诉讼不得因“欠缺权利保护要件,法院应以判决驳回之”。但我国台湾地区的立法、理论都认为只有债务人可以起诉,债权人起诉“欠缺权利保护要件”,以权利保护要件阻挡了债权人提起诉讼。

五、强制执行公证救济

执行救济,是指当事人、利害关系人或案外人,因其利益受强制执行行为违法或者不当行为的损害,而请求救济的法律制度。救济方法因原因不同而分为程序上的救济与实体上的救济,程序上的救济是指当事人对执行机关违背执行程序规定的执行行为提出的要求。实体上的救济是指债务人或第三人因实体法律关系原因,请求执行机关排除执行根据之执行力或排除执行标的物上的不当执行。实体上的救济有两种,一种是债务人异议之诉,另一种是第三人异议之诉,广义的实体救济还包括在参与分配程序中债权人提出的分配表异议之诉。债务人异议之诉,是指债务人对债权人提出的,要求法院审理后作出排除执行根据之请求的裁判。实体上的执行救济主体不包括债权人,即在执行救济制度上无债权人的救济方法,实体上的执行救济权仅赋予债务人和第三人。因为,强制执行所针对的是债务人的财产、行为,在对债务人执行中可能会涉及案外人,即第三人的财产权利,不会涉及债权人已有的权利,对债权人而言是通过强制手段实现其执行根据所载权利。执行许可之诉看起来似乎属于强制执行救济,但实质上不属于强制执行救济。

2007年我国民事诉讼法修改前,我国强制执行程序上的救济手段仅有案外人异议,没有当事人异议,没有案外人异议之诉,更没有债务人异议之诉这些救济方式。当事人、案外人的救济渠道缺失,救济途径狭窄,执行法官集程序判定权与实体裁判权于一身,被称为“审执不分”,其实是“执审不分”,执行法官越权执法,执行法官不仅行使强制执行权与程序问题裁判权,而且,对执行程序涉及的实体问题争议行使了裁判权,即行使了审判庭、审判法官才可以行使的裁判权。2007年民事诉讼法修订,增加了当事人、利害关系人异议制度(第202条)—程序上的救济方式[6]{13}(P.127)。在原有的案外人异议制度之外,增加了案外人异议之诉制度(第204条)—实体上的救济方式。

强制执行救济适用于各种执行根据,自然也适用于赋予强制执行效力的公证书的执行。我国民事诉讼法规定程序上的救济适用于各种执行根据,实体上的救济则有限,案外人实体权利产生争议有救济途径可循,债务人就执行根据执行力有争议的救济途径缺乏,即我们目前缺乏债务人执行异议之诉。所以,在强制执行公证书的强制执行程序中,就执行行为所涉及的实体问题,债权人、债务人均有程序救济权,债务人可以提出执行异议,但是没有实体救济权,缺乏债务人排除执行根据执行力的债务人异议之诉。根据现行民事诉讼法、公证法及其司法解释,强制执行公证救济途径如下:

第一,申请执行法院裁定不予执行。债务人可以根据公证法和民事诉讼法申请执行法院裁定不予执行。裁定不予执行后的法律救济途径是当事人就他们之间的争议重新公证,或者协议仲裁,或者提起诉讼。对此有观点认为当事人的诉权恢复了,“只有公证债权文书被法院认为确有错误不予执行时,起诉权利才能恢复”。{14}

第二,根据修订后的民事诉讼法第202条的规定,债务人对执行行为违法或不当、执行行为消极者,可行使执行异议权,提出执行异议。但是这项权利行使范围有限,根据权威解释,这条规定是法律赋予当事人程序上的救济权利{13}(P.127),非实体救济权。笔者认为虽然如此,但是作为权宜之计,公证债权文书强制执行债务人仍然可以援用此救济,通过异议请求执行法院裁定不予执行。不过裁定不予执行是程序性的救济还是实体性的救济值得研究,如果是程序性的救济,即对法院执行行为错误或不当的救济,这一途径不能解决债务人的实体异议。如果既是程序性救济,又是实体性救济,那么我们的法律不符合执行权与审判权分离的原则,现行法律与“执审分离”原则冲突。笔者认为,我国民事诉讼法第214条规定的对公证债权文书裁定不予执行的事由属于实体法事由,但是裁定不予执行救济属于程序性救济,法院并不纠正有错误的公证事项,而是仅不予执行即可。然而这种程序救济又因使申请人强制给付请求失权间接成为实体救济。

第三,债务人异议之诉。从德国和我国台湾地区的规定来看,执行异议之诉是强制执行公证债务人实体救济之道,我国民事诉讼法的修改以及修改后最高人民法院作出的关于强制执行程序的新司法解释未涉及这一制度,学者们多呼吁今后民事诉讼法修改时应当增加这一制度,以便强制执行债务人实施实体救济,实行真正的“执审分离”.但是,出于对债务人滥用权利担忧,立法应当慎重,应当考虑在赋予强制执行债务人实体救济权的同时设置诉权滥用惩罚机制,以保障法律的公平,维护法律尊严。

结语

强制执行公证是一项高效快捷的争议解决机制,也是一项富有效力的纠纷预防机制,据资料统计“约80%的债务人在公证机构签发执行证书前就自觉履行了义务,约5%的案件,债务人因提出确有依据的异议,公证机构认为不宜签发执行证书,告知当事人通过诉讼解决其纠纷,只有约10%的案件通过签发执行证书进人执行程序,且在进人执行程序的公证文书中,债务人提起异议的比例更是极其稀少。”{15}我们应当谨慎扩大此等公证事项范围,发挥公证在社会生活中积极作用,丰富我国多元化纠纷预防机制及解决机制,但是对强制执行公证存在的法律问题应予以深入研究。

【作者简介】

邱星美,单位为中国政法大学。

【注释】

[1]蒋笃恒:“公证制度研究”,中国政法大学博士论文。

[2]参见邓云鹏著:《公证法新论》,元照出版公司2005年,第254页脚注。

[3]世界各国履行公证职能的组织形式有两种不同形式,一种是公证机构的形式,一种是公证人形式。西方国家大多数采用公证人形式,其公证人由国家任命,经政府同意由公证人设立公证人事务所从事公证事务。我国实行机构公证制,由公证人组成公证处,以公证处名义通过公证人履行公证职能,故在我国履行公证职能的为“公证处”。

[4]相关论述参见王明亮:“赋予强制执行效力债权公证文书实践中存在的问题”,载《中国司法》2009年第9期;张明志:“也谈公证债权文书的强制执行效力”,载《中国司法》2001年第10期;刘疆:“强制执行公证争议问题研究(上、中篇)”,载《中国公证》2007年第2、3期。

[5]见前述《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》的内容。

[6]我国台湾地区“公证法”§13Ⅲ规定:“债务人、继受人或占有人,主张第一项公证书有不得强制执行之事由提起诉讼时,受诉法院得因必要情形,命停止执行,但申请人陈明愿供担保者,法院应定相当之担保额,命停止执行。”“第一项公证书”是指本条所列“以给付金钱或其他代替物或有价证券之一定数量为标的者。”(司法部律师公证工作指导司编:《中外公证法律制度资料汇编》,法律出版社2004年版第1265页。)强执§14Ⅱ:“执行名义无确定判决同一之效力者,于执行名义成立前,如有债权不成立或消灭或妨碍债权人请求之事由发生,债务人亦得于强制执行程序终结前提起异议之诉。”(《强制执行指导与参考》2002年第1卷《台湾地区强制执行法》。)

【参考文献】

{1}张文章主编:《公证制度新论》,厦门大学出版社2006年版。

{2}杨兆龙:“公证制度之探源”,载杨兆龙著,艾永明、陆锦壁编:《杨兆龙法学文集》,法律出版社2005年版。

{3}赖来焜:《最新公证法论》,台湾三民书局股份有限公司2004年版。

{4}林文学:“《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》的理解与适用”,载《中国公证》2009年第6期。

{5}肖胜喜主编:《律师与公证制度教程》,中国政法大学出版社1996年版。

{6}黎坤德:“反思现行强制执行公证理论和规定(上)”,载《中国公证》2002年第1期。

{7}孙广华、周文主编:《公证全书》,山西省政法管理干部学院、山西省司法厅公证管理处1989年发行。

{8}邓云鹏:《公证法新论》,元照出版公司2005年版。

{9}白绿铉编译:《日本新民事诉讼法》,中国法制出版社2000年版。

{10}司法部律师公证工作指导司编:《中外公证法律制度资料汇编》,法律出版社2004年版。

{11}张家慧:《俄罗斯民事诉讼法研究》,法律出版社2004年版。

{12}杨与龄:《强制执行法论》,中国政法大学出版社2002年版。

{13}黄松有主编,最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著:《<中华人民共和国民事诉讼法>修改的理解与适用》,人民法院出版社2007年版。

{14}付庆海:“强制执行公证债权文书需要注意的几个问题”,载《河北法学》2001年第4期。

{15}刘疆:“强制执行公证争议问题研究(下)”,载《中国公证》2007年第4期。

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文章来源:本文转自《政法论坛》2011年第5期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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