【摘要】国内民事诉讼法学界关于群体性纠纷解决机制的研究多以制度建构为取向；但由于资料匮乏或者视角单一，这类研究在理论上并不总能自圆其说，有关立法建议也常常存在偏颇之处。在未来研究中，除了要加强相关专题研究以增加我们关于群体性纠纷解决的知识储备外，还应适当调整这一领域的研究方向。应当特别强调的三点是：回到现行法，从多元化转入类型化，倡导一种着眼于具体纠纷类型的综合研究。
【关键词】群体性纠纷；群体诉讼；集团诉讼；团体诉讼；示范诉讼
就像目前国内民事诉讼法学界的大多数其他研究一样，学者关于群体诉讼的研究也呈现出强烈的“建构”倾向。这类研究一般从中国群体诉讼立法或者司法政策的批评开始，而以引入一种或者多种外国群体性诉讼的建议告终。这种研究进路尽管被不少学者看作理所当然，其问题却很明显。从一个中国问题的发现到一种制度移植建言的提出之间，无疑需要更多的理论环节。这些理论环节的阙如，不仅让制度建言本身根基不牢，也让学者的研究偏离了必要的学术规范，进而让那种严肃论争基础之上的知识积累变得非常困难。尽管如此，本文仍尝试对这些研究稍加点评。这固然是对既往研究的尊重；不过更重要的是，我们需要这样一种综述式的评论，以便为这一领域的未来争论澄清误解，增加共识。为此，本文的目的不是支持或者反对某种观点，而是引入之前研究中忽略的某些知识和维度，指出这些研究可能存在的偏差，并为未来研究探索方向。作为这一评论的基础的，是笔者刚刚完成的一项关于欧洲群体诉讼的研究。我当然知道，将外国法资源运用到中国制度建构的研究中，会有很大的风险；实际上，这篇文章的目的之一就是指出这种风险，而不是在已有的“建构意见”之外增加一种。
一、集团诉讼：闪亮武士还是绿妖怪？
与早期研究相比，近几年学界关于集团诉讼的认识显然更加全面，也更加深刻。论者普遍意识到，集团诉讼是一种功能与弊端都很突出的制度。不过，即便带着这样的谨慎，仍有学者明确主张引入集团诉讼。比如，章武生教授认为，导致美国集团诉讼滥用的那些因素在我国并不明显并且容易得到控制，而且我国法院有能力面对引入集团诉讼之后可能带来的种种问题。他主张，在我国区别情况，分别适用加入制和退出制集团诉讼，其中，退出制集团诉讼主要适用于小额多数侵害和公益侵权案件。[1]汤维建教授和陈巍博士认为，考虑到集团诉讼的种种弊端以及我国司法机关当前的承受能力，在我国的集团诉讼移植中，应当采取一种所谓的“缝隙策略”。换言之，即在立法上规定集团诉讼的可能性，但对其范围严加控制，同时赋予法院是否适用集团诉讼的决定权。其观点的要旨在于，寄望于通过现实需要的推动以及法院的自我选择，逐步扩大集团诉讼的适用空间。[2]
上述观点尽管仍属主流，但与上世纪九十年代相比，目前学界关于集团诉讼的认识无疑更加多元。最早对在我国全面引入集团诉讼提出质疑的是范愉教授，范愉比以往的任何一位学者都更多的强调了集团诉讼的消极影响，同时也更多的分析了集团诉讼赖以依存的那些社会条件。作为这项研究的结论之一，范喻认为，“我国目前不具有整体引进美国集团诉讼的社会条件和必要性，但是，在特定领域借鉴其优点和运作方式则是可行的，而且事实上已经付诸实践。”[3]在最近发表的研究中，薛永慧进一步阐述了反对引入集团诉讼的观点。在她看来，一方面，“我国现阶段多发的群体纠纷类型、法院肩负的主要任务和民众的诉讼心理等因素决定了引进集团诉讼并非十分迫切”；另一方面，我国也“缺乏集团诉讼有效运作的司法环境和条件。”[4]
在笔者看来，上述观点很难说构成了严格意义上的“争论”。事实上，赞成引入集团诉讼的学者和反对引入集团诉讼的学者对这一立法建议的界定是不同的。无论是章武生，还是汤维建和陈巍，都意识到了在我国目前引入集团诉讼的风险，并且这些学者都没有建议立刻、全面引入集团诉讼。而范愉和薛永慧的质疑虽然有一定道理，但顶多只能得出“在我国不能全面引入集团诉讼”的结论，而这恰恰不是章武生等人的观点。上述学者当中，只有薛永慧博士在其论文中正面批评了章武生教授的观点。针对章武生希望引入集团诉讼应对大规模侵权，保护社会弱势群体的观点，薛永慧认为，集团诉讼主要解决小额多数侵害，而这类侵害并非我国目前最迫切需要解决的。针对章武生教授认为导致集团诉讼滥用的那些因素在我国并不存在或者可以控制的观点，薛永慧反问道：“我国没有惩罚性赔偿金制度、巨额的律师费用和好讼的诉讼文化固然可以避免集团诉讼的弊端，但我国还有什么其他的机制促使集团诉讼被发动和推进呢？如果这些制度都没有，那么谁又去推进集团诉讼呢？如果我们费尽周折引进了这样的制度又没人利用这种制度，那么我们引进它的意义何在呢？”[5]在笔者看来，这样的指责也许并不成立。首先，对于小额多数侵权而言，群体诉讼制度的价值主要在于剥夺侵权人违法所得，维护正常的市场秩序，而不在于救济个别受害人。而在我国的消费者保护和反不正当竞争实践中，由于这类侵害广泛存在，正常的市场竞争秩序已经受到严重损害。这种情况下，找到一种合适的机制对违法厂商予以制裁，不能说不具有紧迫性。其次，没有高额赔偿金、胜诉酬金制和好讼的文化固然会一定程度上降低集团诉讼的实际效果，但只要引入集团诉讼的制度效果总体上是积极的，那么这种制度借鉴就是可以考虑的。以能否达到集团诉讼在美国的那种效果来评价引入这一制度的必要性，本身就不太恰当。迄今为止，没有任何一个其他国家能够做到这一点，甚至连稍稍接近的都没有。
上述后一个方面涉及一个亟需澄清的问题：什么是集团诉讼？实际上，当学者讨论是否引入集团诉讼时，他们对“集团诉讼”的理解是不同的，而这正是某些争论的源头。在这类论述中，我们看到，对集团诉讼的理解存在三种可能。其一，有学者眼中的集团诉讼，就是指仅仅存在于美国的那种群体诉讼机制。这种意义上的集团诉讼，其要素不仅包括代表制、退出制这样的程序机制，还包括胜诉酬金制、惩罚性赔偿之类的实体法技术，甚至包括美国独具特色的证据开示和陪审团制度。其二，集团诉讼又可以被理解为一种以代表制、退出制为基本特征的程序机制。当学者在这个意义上使用集团诉讼的概念时，其外延与第一种意义上的集团诉讼相同，但在内涵方面，仅仅指涉这一制度的程序方面，而不考虑其在美国的那些配套机制和制度背景。最后，还有学者以集团诉讼指代所有的群体诉讼机制。
上述三种概念使用方式在特定语境下都能接受，但它们关注的重心不同，可能获得的结论和启示也会有所出人。在论及集团诉讼的巨大功能及其相伴而来的负面效应时，人们一般在第一种意义上理解集团诉讼。因为，如果不提及美国式的胜诉酬金制、惩罚性赔偿判罚以及漫长的证据开示，集团诉讼在实践中的功能和缺陷几乎无法解释。不过，假如将这种分析不假思索的运用到法政策学讨论当中，就会很容易得出集团诉讼无法借鉴的结论。显然，无论美国式的高额胜诉酬金制、惩罚性赔偿判罚，还是漫长的证据开示制度，可能都是大多数国家无法接受的。对于那些以第二种方式理解集团诉讼的学者，问题似乎就不是那么严重了。退出制和代表制只是诉讼法上集合大量个别诉讼的程序技术，这类技术在任何一种制度背景中都是可以想象的；至于这些技术离开美国特殊的制度环境后还具有多大功效，以及是不是会带来它在美国的那些负面效应，则需要进一步考察。我们看到，代表制的群体诉讼在欧洲早已广泛存在，以退出制为特征的代表制群体诉讼，也至少已经出现在瑞典和挪威。这些制度样本给我们的总体印象是，群体诉讼在这些国家也会有一定作用，但是影响远没有美国那么大；另一方面，立法者担心引入群体诉讼可能带来的诉讼滥用，在这些国家并没有出现。[6]关于集团诉讼的第三种概念使用方式最不严谨，而且很容易带来误导。基于这种概念使用方式，美国集团诉讼与其他群体诉讼制度的关键区别可能会被忽略，一些仅仅适用于美国集团诉讼的判断也有可能被下意识地推广到其他群体诉讼制度。
尽管还需要进一步观察，但是，现有研究大体可以支撑以下两点判断：
首先，退出制群体诉讼有其特殊功能，而其负面效应并非不可控制。退出制的优势体现在，它能让那些通过其他方式无法提起的请求得以提起，通过其他方式不会被追诉的违法者受到追诉；弊端则在于，这种诉讼参加方式可能让部分受害人疏离于诉讼之外，从而带来当事人程序保障的宪法难题。我们看到，在美国之外，无论是丹麦还是挪威，退出制群体诉讼的适用范围都被严格限定在了“侵害数额太小，以至于不大可能有人起诉”的群体性案件。[7]这种限制的理由在于：在这类案件中，直接受害人尽管在理论上享有损害陪产请求权，实际上却不会行使。这种情况下，退出制其实并未给当事人程序保障带来太大贬损。换句话说，在这类案件中，退出制的固有弊端是可以容忍，甚至是可以忽略的。国内学者显然也注意到了这一点。比如，在章武生教授的建议中，退出制主要就被限定在“小额多数案件”和“公共利益保护”两类案件。[8]
其次，引入群体诉讼时需要面对的主要问题是诉讼动力不足，而不是诉讼滥用。在讨论是否引入集团诉讼时，经常出现的一个担心是，这一制度是否会被滥用，是否会引起诉讼浪潮。以现有经验，这样的担心有些多余。即便我们承认美国集团诉讼是被“滥用”了，这种“滥用”很大程度上也是源于某些美国特色的实体法和程序法制度—比如关联酬金、惩罚性赔偿、证据开示等等，而不能仅仅归因于其群体性的诉讼进行方式。[9]而在上述配套机制阙如的其他法律体系中，群体诉讼经常面临的困境是诉讼动力的缺乏。无论在英国还是在瑞典，学者对本国群体诉讼的批评都主要集中在这一制度的适用频率太低，而不是太高。这一难题不仅存在于加入制群体诉讼，同样存在于，甚至更存在于退出制群体诉讼。后者的适用空间主要限于小额分散性侵害，而在正常情况下，对于这类侵害，恰恰没有直接受害人愿意起诉。退出制群体诉讼经常伴随着巨额诉讼请求，同时也伴随着巨额的诉讼投入，而这对潜在原告来说，也就意味着巨大的诉讼风险。由于这种风险的存在，宽松的起诉资格本身并不预示着大量群体诉讼的必然出现。[10]美国集团诉讼解决这一问题的方式是引入高额律师酬金作为激励。这一激励机制的精髓在于诉讼利益与诉讼风险的同时转移，而这种转移一来并非任何法律文化都能接受，二来的确可能导致群体诉讼的功能异化，因此总是受到外国学者的高度警惕，甚至坚决抵制。
讨论解决上述问题的具体方案并非本文的任务。我要指出的只是，关于集团诉讼功能与缺陷的一般性分析，不能直接支持或者反对在其他国家引入这一制度的制度建构命题。集团诉讼一旦离开美国，就不是闪亮武士，也不是绿妖怪了。它只是处理群体性纠纷的众多机制之一而已，对这种机制不该有太高的期待，也不必有太多恐惧。
二、团体诉讼：最安全的还是最脆弱的？
关于团体诉讼，国内学界过去并没有太多研究。最近几年，这种状况有所改变，以团体诉讼为题的论文不断出现，主张引入团体诉讼的立法建议也应运而生。比如，汤唯建教授认为，“团体是诉讼具有独特的制度优势，在全世界范围内，它也呈现出强劲的发展势头，具有旺盛的生命力。我国应当修改民事诉讼法的规定，导入团体诉讼制度，同时完善立法上的配套规定，以克服其制度性弊端，发挥该制度所具有的最大化功能，从而完善我国的复杂当事人制度和集合型诉讼机制。”[11]吴俐认为，我国相关部门法中已经有了团体代行诉权的规定，应在民事诉讼法增设公益性团体享有诉讼资格的条文，在我国真正确立团体诉讼制度。[12]赵海霞认为，我国代表人诉讼制度在涉及公益诉讼时无能为力，随着我国社会团体的不断发展，团体诉讼制度的存在具有合理性和必然性。[13]沈玉堂认为，一方面，代表人制度并不能完全承担起保护公共利益的重大职责，而集团诉讼又不适合我国国情，引入团体诉讼具有必要性；另一方面，考虑到相关法的现有规定和我国社会团体的蓬勃发展，引入团体诉讼也具有可行性。[14]宋一欣认为，可以在证券欺诈案件中同时引入集团诉讼和团体诉讼，集团诉讼主要适用于因虚假陈述引起的民事赔偿案件，团体诉讼主要适用于内幕交易、短线交易和操纵市场引起的民事赔偿案件。[15]杨峰同样主张在证券侵权领域引入团体诉讼，但理由之一是集团诉讼存在缺点，暂时不可能引入我国。[16]
学者对于引入团体诉讼的异口同声是可以理解的。与集团诉讼相比，团体诉讼看上去要“安全”很多，换句话说，引入这一制度似乎不会带来太多的负面效应。不过，在看到团体诉讼相对于集团诉讼的制度优势之时，多数学者忽视了团体诉讼的功能局限。而团体诉讼的功能局限与它的制度优势恰恰是相辅相成的。在传统上，通过团体诉讼可以提出的诉讼请求止于要求违法者停止侵害的不作为请求，团体诉讼的适用范围主要限于小额分散性侵害。这些限制让团体诉讼较少遇到其他群体性诉讼机制中经常出现的委托人与被委托的利益冲突。因为，一旦进入损害赔偿领域，就必然要面对如何区分团体诉权与当事人损害赔偿请求权的难题；而这个问题，在个别侵害数额较大的群体性纠纷中尤其现实、突出。在信奉个人主义法律观的欧洲民事诉讼法学家看来，损害赔偿请求权通常只能由直接受害者个人行使，而不能赋予受害者之外的第三人。这就是为什么，德国经过长达三十多年的讨论，也无法将团体诉讼扩张到损害赔偿领域。
当然，在奥地利和我国台湾地区，团体行使诉权的范围的确扩张到了损害赔偿领域。但诉权实施的可能性主要来自直接受害人的请求权让渡，与传统意义的团体诉权—法律赋予团体自身的实体与诉讼请求权—不可同日耳语。并且，这个意义上的团体诉讼又面临着另一些问题。问题之一就是请求权转移的可行性。在团体诉讼需要面对的侵害中，直接受害人通常人数极为众多，并且极为分散。按照传统诉讼担当理论，起诉团体只有获得直接受害人的书面委托，才能代为行使诉权。但问题是，由于个别侵害本身微不足道，受害人多数时候并无动力完成这种授权。结果是，即便团体发出“收集请求权”的公告，能够收集到的请求权数量也极其有限。另外，在团体诉讼获得胜诉之后，赔偿金计算和分配有可能相当复杂，并且需要很高的费用。考虑到这些因素，这类团体诉讼的诉讼效率优势大打折扣，其真正适宜的案件类型非常有限。
另一方面，团体诉讼在其长期的实践中，已经展示出一些无法克服的弊端，比如，团体诉讼动力的缺乏和对诉讼风险的极度敏感。团体作为与纠纷没有直接关系的第三方，凭什么要为他人承担讼累？无论在哪个国家，起诉对于绝大多数社会团体都只算是额外的工作。在其能够支配的经费恒定的前提下，有什么能够激励一个团体冒着败诉的风险，仅仅为了成员的利益而起诉呢？这一点在消费者保护领域有尤其突出的体现。比较研究显示，尽管欧洲大多数国家都赋予了消费者保护团体诉讼资格，但事实上，只有德国和奥地利的消费者团体会相对频繁的提起诉讼。[17]这主要是因为，在这两个国家，消费者团体得到了国家财政比较充裕的支持；但即便如此，这两个国家的团体诉讼也远远谈不上是一种广泛使用的机制。无论是诉讼的数量，还是胜诉的比率都表明了，团体诉讼在德国也不过是一种补充性的救济方式。[18]
为了降低团体对于诉讼费用和诉讼风险的敏感程度，可以想到不同的方案。一个方案是让团体获得胜诉所得的一部分，激励团体通过其自身的案件选择和诉讼努力来化解困境。这种方案在逻辑上与律师胜诉酬金制类似，后者遇到的那些责难它同样也会遇到。另一种方案是最近在欧洲兴起的第三方资助。在一个诉讼资助保险公司的资助下，奥地利的消费者信息联合会（VKI）已经成功提起20多起集合诉讼。具体的操作方式是：消费者信息联合会与这个公司达成协议，在胜诉时支付后者一定比例的赔偿金（一般20-40%），败诉时则由后者支付全部诉讼费用。[19]这种诉讼资助模式与律师胜诉酬金制的区别在于：投资群体诉讼的是一个独立的商业公司，这个公司会在事前对诉讼的胜诉可能性进行调查，却不能直接参与诉讼。由于这种区别，美国集团诉讼中普遍存在的律师与原告集团的利益冲突，在这里并不存在。从这个意义上，第三方资助不失为化解群体诉讼费用风险的一种方案。不过，这种方案的出现显然是以相关产业，尤其是保险业的高度发展为基础的。
尽管团体诉讼存在上述各种各样的弊端和局限，但我并非引入团体诉讼的反对者。作为一种补充性的群体性纠纷解决机制，团体诉讼的确为某些小额分散性侵害的解决提供了一种可能性。并且，考虑到团体诉讼介于行政救济与私法救济之间的过渡性特征，如果设置得当，施行得法，这一制度的引入甚至有可能成为催动我国公民社会发展的一个契机。但是，一切都只是可能。团体诉讼的实际功效究竟如何，并不仅仅取决于，甚至主要不取决于法律是否从纸面上赋予某些社会团体诉讼资格。比这种资格授予更重要的，是社会上实际存在多少社会团体，以及这些团体是否有动用其诉讼资格的意愿和资源。
三、示范诉讼：一剂万能良药？
如果说示范诉讼在几年前对中国学者还是个陌生的概念，今天这个概念早已不再陌生。在已经发表的论文中，在民事诉讼法中引入示范诉讼甚至成为学者的共识。比如，杨严炎指出，尽管我国至今没有关于示范诉讼的立法或者司法解释，但法院在处理群体纠纷的实践中已经摸索出了一套类似国外示范诉讼的做法，并在劳动争议、业主与开发商或与物业公司的争议、小股东与公司或控股股东的争议引起的诉讼中广泛运用。她认为，为了应付不断增多的群体性纠纷，应总结我国司法实践的经验，借鉴国外成功的做法，开始示范诉讼的立法工作，以规范和统一示范诉讼的法律适用。[20]杨瑞认为，“为了更好的解决群体性纠纷，在我国未来的民事诉讼立法当中，在对代表人诉讼制度进行完善的同时，应当引入示范诉讼制度，明确规定在众多同类纠纷中，人民法院可直接选定，或者由当事人协议选定其中一宗或几宗案件作为示范案件，示范案件的裁判结果可以作为其他同类纠纷的处理依据。”[21]肖建国、谢俊将示范诉讼分为契约型示范诉讼、职权型示范诉讼和混合型示范诉讼，并认为，针对我国目前代表人诉讼被实务界“冷藏”的现状，可以在承认契约型示范诉讼的同时，赋予法院依职权决定适用示范诉讼程序的权力，以弥补前者的不足。[22]在更晚近的论文中，刘毅、张谷讨论了示范诉讼的具体操作，并建议通过最高法院制定司法解释的方式来对我国司法实践中的示范诉讼予以规范。[23]
示范诉讼这一概念可以在不同的含义上使用。比如，它既可以指群体性纠纷中的多数当事人一方为就案件的起诉和判决的效力加以约定而达成的一种契约，也可以指法院为了处理群体性纠纷而采取的一种程序策略。在理论上，前一种意义上的示范诉讼可以通过民法上的契约理论和民事诉讼法中的处分权理论解释，一般不会带来太多难题。作为当事人对其实体权利和诉讼权利进行处分的行为，示范诉讼协议不在法律禁止之列，一般也无须通过立法专门授权。但是，示范诉讼协议的达成需要原告（受害方）与被告（加害方）双方的自愿，而在实践中，被告一般并没有与原告达成这这类协议的动力。[24]正因为看到示范诉讼协议的这一弱点，国内学者几乎无一例外的主张引入法院依职权启动的示范诉讼。比如，肖建国认为，示范诉讼契约的弱点，可通过法院依职权决定的示范诉讼予以弥补；[25]刘毅、张谷认为，针对我国法律素养和诉讼能力较低的实际情况，在承认当事人自愿达成的示范诉讼契约的同时，可以主要由法院依职权选定一个或者多个案件作为示范案件；[26]杨瑞、[27]杨严炎[28]显然也持类似观点。
“职权型示范诉讼”相对于“契约型示范诉讼”的优点极其明显，但“世上没有免费的午餐”，这类示范诉讼面临的问题也远远超出了传统的示范诉讼协议。最大的难题是，如何保护平行诉讼当事人的诉讼权利。无论哪一种示范诉讼，都要解决一个示范判决效力扩张的问题。[29]在传统示范诉讼中，示范判决效力的扩张以当事人的自愿为前提，正当性上不会遇到太大挑战。但在法院依职权启动的示范诉讼中，平行案件的当事人凭什么要受示范诉讼判决的约束？从法政策学的角度，对这一提问的回答有两种可能。一种可能是，坚持传统“两造诉讼”的法理，赋予平行当事人参加并且影响示范诉讼进程的充分权利；另一种可能是，超越“两造诉讼”，对平行当事人的诉讼权利作较大限制，在群体诉讼的意义上重新设计诉讼程序。在目前已有的示范诉讼制度中，德国《投资者示范诉讼法》确立的示范诉讼程序大体上属于前者，英国群体诉讼（group litigation）中可能采用的示范诉讼程序则属于后者。根据现有研究，前一种方案会在法解释学上遭遇一系列难题，并且也不能带来纠纷解决效率的显著提升。[30]后一种方案看上去相对灵活，但其效果，目前还缺乏深入考察。另外，这种方案显然是以英美法系法官宽泛的案件管理权限为基础的，它能否脱离英美法系的法律文化背景正常运转，也需要进一步研究。
上述难题不只是示范诉讼的难题，也是所有群体诉讼的难题。只要人们希望以明显优于传统两造诉讼的方式解决群体性纠纷，就不能不面对诉讼效率与当事人权利保障之间的两难。示范诉讼的独特之处并不在于它对群体性纠纷的集合性处理，而在于它处理这些纠纷的具体方式。与以集团诉讼为代表的“代表制”不同，示范诉讼集合大量纠纷的途经不是通过典型当事人（代表人）的选择，而是通过典型争议事实（示范诉讼争点）的选择。这一特点让示范诉讼特别适合那些关键争议事实相同的大规模侵害纠纷。比如，在证券欺诈纠纷中欺诈行为是否成立，在环境侵权案件中违法行为是否构成，在产品质量纠纷中产品质量是否符合法定或者行业标准，都有可能成为相关群体性纠纷中的关键争点。如果法院能通过示范诉讼判决澄清这类争点，将会为个别案件的处理节省大量资源。不过，这种资源节省是有限度的。一方面，对于每个案件各不相同的那些事实要件—比如单个侵害发生与否以及实际造成的损害数额，示范诉讼无能为力；另一方面，正如前文所讨论的，示范诉讼能在多大程度上提高群体性纠纷解决的效率，取决于它对平行当事人的诉讼权利作多大程度的限制。德国《投资者示范诉讼法》的经验表明，在纠纷解决的效率与当事人权利保障之间寻求平衡是一项何等艰巨的任务。
在国内关于示范诉讼的众多论述中，学者多数强调示范诉讼在纠纷解决效率方面的优势，而忽略了它有可能带来的程序保障问题。事实上，在我国当前的司法环境下，效率问题的解决可以有许多方案，而示范诉讼带来的效率提升未必是最突出的，并且其效果仅限于某些案件类型。目前司法实践广泛存在的“系列案件”做法是否能被界定为示范诉讼，尚待考察；这种做法能否公平保障所有当事人的诉讼权利，亦值得深究。总之，我们对示范诉讼的理解远谈不上完整、深刻，如果学者真心希望示范诉讼成为我国未来群体诉讼立法的选择之一，还有大量工作要做。
四、多元化解决：口号还是方案？
除了上述针对某种具体群体诉讼机制的建言，有学者还从整体上对我国群体性纠纷解决机制的建构进行了探讨。在这类论述中，“多元化”是一个经常出现的关键词。比如，范愉认为，考虑到群体诉讼乃至一般诉讼的局限性，应当以多元化的理念和开放的思维积极探索替代性机制。至于建构我国多元化群体性纠纷解决机制的具体思路，她认为，目前至少可以引入公益诉讼—主要是团体诉讼，加强行政性或专门性纠纷处理机制，完善社会性和民间性纠纷解决机制。[31]王福华认为，由于代表人诉讼在目前的司法环境中不可能发挥太大作用，应当考虑其他的替代方式。在这些替代方式中，他尤其提到了示范性诉讼、共同诉讼和诉讼外方式。[32]在一篇关于民事公益诉讼模式的论文中，肖建国认为，“在我国代表人诉讼被搁置、美国式集团诉讼短期无引人可能的背景下，中国民事公益诉讼应采取民事公诉为主导，实验性诉讼、团体诉讼和公民诉讼为补充的模式选择路径。”他的具体建言是：确立实验性诉讼、拓展民事公诉和团体诉讼的适用范围、引进公民诉讼。[33]张嘉军认为，多元化是“两代法系群体性纠纷解决机制的共同走向”，在我国群体性纠纷解决机制的建构中也应坚持“多元化”的基本思路。他的具体建议是：完善现有的代表人诉讼制度；引进团体诉讼制度；引进示范诉讼制度。[34]
群体性纠纷本身类型多样，不同的群体性纠纷对于纠纷解决机制的要求也不同。从这个意义上，以多元化机制解决群体性纠纷，是一个不需要太多论证的命题。问题的关键在于，如何从中国的实际出发，论证引入或者构建一种纠纷解决机制的可能性和具体方略。这一方面需要我们通过细致入微的外国法研究，深入理解每一种群体性纠纷的内在机理；另一方面则需要直面中国群体性纠纷解决的实践，从实践中发现问题并且探寻解决问题的方案。但到目前为止，国外法方面，我们只是对集团诉讼的研究稍多，对团体诉讼、示范诉讼的研究尚有严重欠缺，更别说公民诉讼了；国内法方面，学者只是较多关注了代表人诉讼的实施情况，而对其他替代性的群体性纠纷解决方式，基本上没有专门研究。在这种情况下，“多元化”很多时候只是一个空洞的口号，而从未作为一个内容丰富、设计周延的制度方案出现过。
五、面向未来的群体性纠纷解决研究
以上考察表明，国内学界关于群体性纠纷解决机制的研究多以制度建构为取向，但由于资料匮乏或者视角单一，这类研究在理论上并不总是能自圆其说，相关建议也常常存在这样那样的偏颇之处。在未来的研究中，除了要加强有关的外国法研究和实证考察以增加我们关于群体性纠纷解决的知识储备，还需要对目前的研究方向和研究思路加以调整。尤其重要的有以下三点：
（一）回到现行法
代表人诉讼被搁置的现状，是许多学者建议引入新的群体诉讼机制的出发点。但是，如果诚如学者所言，[35]代表人诉讼被搁置是因为我国法院司法环境不佳的话，谁能保证，新引入的群体诉讼机制就不会遭致同样的命运呢？在笔者看来，尽管现行法关于代表人诉讼的制度设计并不完美，但这并非我国群体诉讼制度遭遇困境的主要病因。单就群体性纠纷的司法解决而论，在集团诉讼弊端明显，团体诉讼与示范诉讼功能有限的情况下，不假思索地抛弃代表人诉讼另起炉灶，很难说是符合理性的思路。更重要的是，这种态度反映了一种不好的研究风格。一方面，它将复杂的问题简单化，仿佛只要修改立法就能解决所有问题；另一方面，这也助长了对现行法的不尊重—而正如我们所知道的，过于频繁的立法只会让我们离法治更远。因此，正确的思维方式不是出了问题就另起炉灶，而是认真分析问题出在哪里，然后从源头处寻找解决问题的方案。同时，考虑到我国法院在具体程序运作中实际有相当大的创新空间，还应当密切关注司法实践中出现的程序运作方式，并尝试在这些运作方式与现行法之间建立关联。这种操作在技术上更加复杂，并且易遭“削足适履”之讥，但唯有如此，才能真正让“死”的法律条文“活”起来，让法律规范在与法律实践的密切互动中不断丰富并获得成长。在已经发表的研究当中，只有少数学者真正关注了司法实务当中的代表人诉讼。[36]在笔者看来，这个方向的实证研究以及专注于现行法规范的法解释学研究，本应成为我国群体诉讼研究的主体。
（二）从多元化到类型化
如上文所述，以多元化体制解决群体性纠纷已经成为我国法学界的共识。这种共识是必要的，因为的确没有哪种纠纷解决方式可以“包打天下”，解决所有类型的群体性纠纷。不过，在现有研究中，这种共识很多时候并没有得到坚持。比如，在关于集团诉讼的争论中，不少学者对于是否引入集团诉讼仍然持一种非此即彼的态度，而在我看来，这种态度本身就与多元化纠纷解决的思路不符。按照多元化纠纷解决的思路，集团诉讼只是众多群体性纠纷解决机制中的一种，它应当凭借其自身的功能优势，在中国未来的群体性纠纷解决体系中找到自己的位置。基于这样的立场，对集团诉讼的过高期待和过多恐惧都是不恰当的，也是不必要的。
另一方面，在未来的群体性纠纷解决研究中，学者需要进一步探讨各种纠纷解决机制的科学配置，以便这些机制能各司其职，并在互相配合、有效衔接中达到纠纷解决功能的最大化。换句话说，在已经达成共识的“多元化”思路之外，应当引入一种“类型化”的研究策略。对于这类研究，功能主义是一个可以考虑的进路。通过考察各种纠纷解决机制处理的问题和它们解决这些问题的逻辑，学者有可能对群体性纠纷解决的制度机理获得更多知识，而这种知识，可以让未来的理论研究走出盲人摸象的尴尬。考虑到群体性纠纷解决机制在欧美国家获得了更多发展，并且已经展示了一些规律性的线索，这类研究不妨从外国法的比较开始。[37]当然，这类研究得出的经验结论距离“建构论”意义上的立法建言还有很远距离，而这种距离，唯有通过对中国法律实践的深入考察才能填补。
（三）倡导一种着眼于具体纠纷类型的综合研究
关于群体性纠纷解决的研究可以有多种进路。人们可以从诉讼程序出发，对群体性纠纷解决的内在机理进行考察，也可以从某种具体的纠纷类型出发，对这种纠纷涉及的所有实体法和程序法问题进行综合分析。现有研究以第一类居多，相关制度建言也多是从民事诉讼立法的角度提出的。但是，许多时候，后一种进路也许更有建设性意义。因为，每一种纠纷类型所处的制度环境不同，经常涉及的实体法争点不同，对纠纷解决机制的要求也不同。比如，消费者侵权导致的群体性纠纷与证券欺诈群体性纠纷存在重大差异，而环境侵权导致的群体性纠纷，更是在许多方面呈现出特殊之处。而在民事诉讼法导向的研究当中，这些细节差异一般很难照顾周全。为此，应倡导一种着眼于具体纠纷类型的综合研究。也就是说，以消费者侵权群体性纠纷、证券欺诈群体性纠纷、环境侵权群体性纠纷、大规模灾难群体性纠纷中的某一类作为选题，从实证角度全面考察这种纠纷及其处理的实态，从法解释学角度分析这种纠纷涉及的规范问题，从法政策学角度谨慎提出未来可能的解决方案。[38]如果同时兼具广阔的理论视野，这类研究不仅能从正面影响制度建构，而且有可能带来严格意义上的知识增量。
吴泽勇，单位为河南大学法学院。
【注释】
[1]参见章武生：《论群体性纠纷的解决机制—美国集团诉讼的分析和借鉴》，《中国法学》2007年第3期，第28-29页。
[2]参见汤维建、陈巍：《缝隙策略：我国集团诉讼制度的移植路径探析》，《政治与法律》2008年第1期，第114-116页。
[3]范愉：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005版，第450页；相关分析的提炼，又见范愉：《集团诉讼问题研究—个比较法社会学的分析》，《法制与社会发展》2006年第1期，第74 - 86页。耿利航也指出了集团诉讼的局限性。参见耿利航：《群体诉讼与司法局限性—以证券欺诈民事集团诉讼为例》，《法学研究》2006年第3期，第64页。
[4]参见薛永慧：《代表人诉讼抑或集团诉讼—我国群体诉讼制度的选择》，《中国政法大学学报》2009年第5期，第110-111页。
[5]同上文，第113页。
[6]关于瑞典群体诉讼的考察，见吴泽勇：《论瑞典的群体性纠纷解决机制》，《法学》2010年第7期，第152-160页。
[7]参见吴泽勇：《群体性纠纷解决机制的建构原理》，《法学家》2010年第5期，第89页。
[8]不过，证券欺诈案件是否能被界定为小额多数案件，需要更具体的分析。
[9]参见Astrid Stadler， Bundelung von Verbraucherinteressen im Zivilproze， In: Tobias Bmneke （Hrsg.），Kollektiver Rechtsschutzim Zivilprozess-Gruppenklagen， Verbandsmusterklagen， Verbandsklagebefugnis und Kosten der Kollektiven Rechtsschutzes， Baden-Ba-den 2001 .S 20 f.
[10]这一点在葡萄牙的群体诉讼的实践中体现的尤其明显。参加前引[8]，吴泽勇文，第87页。
[11]详见汤维建：《论团体诉讼的制度理性》，《法学家》2008年第6期，第111页。
[12]参见吴俐：《团体诉讼与<民事诉讼法）的融合研究》，《商业时代》2009年第6期，第63页。
[13]参见赵海霞：《论我国团体诉讼制度的构建》，《沈阳工程学院学报》（社会科学版）2008年第2期，第221页
[14]参见沈玉堂：《构建中国团体诉讼制度的若于思考》，《理论月刊》2009年第10期，第105-106页。
[15]参见宋一欣：《可否同时引入集团诉讼与团体诉讼》，《上海证券报》2006年12月27日，第C08版。
[16]参见杨峰：《德国团体诉讼对完善我国证券侵权诉讼制度的借鉴》，《求索》2007年第12期，第95页。
[17]参见前引[8]，吴泽勇文，第93页。
[18]参见吴泽勇：《德国团体诉讼的历史考察》，《中外法学》2009年第4期，第616页。
[19]参见Alexander Klauser， Massensch? den erfordem Sammelklagen-Praxiasproblem aus der Sicht von Verbraucher/ innen， In.，Tamara Gabriel/ Beate Pirker一H? rmann， Massenverfahren: Reformbedarf fur die ZPO?， Wien 2005， S 40.
[20]参见杨严炎：《示范诉讼的分析与借鉴》，《法学》2007年第3期，第137页。
[21]杨瑞：《示范诉讼制度探析—兼论我国代表人诉讼制度之完善》，《现代法学》2007年第4期，第79页。
[22]参见肖建国、谢俊：《示范性诉讼及其类型化研究—以美国、英国、德国为对象的比较法考察》，《法学杂志》2008年第1期，第37页。
[23]刘毅、张谷：《示范诉讼及其在我国审判实践中的运用》，《人民司法》2009年第11期，第50页。
[24]这一点很好理解：示范诉讼因为受害人过于分散而不能被提起，恰恰是作为被告的侵害方愿意看到的。
[25]参见前引[23]，肖建国、谢俊文，第37页。
[26]参见前引[24]，刘毅、张谷文，第50页。
[27]参见前引[22]，杨瑞文，第75页。
[28]参见前引[21]，杨严炎文，第131页。
[29]如果示范诉讼的判决不能扩张，那么示范诉讼的功能就仅仅在于引导潜在诉讼达成和解，而在案情复杂、争议数额较大的群体性纠纷中，这类和解并不容易达成。
[30]参见吴泽勇：《（投资者示范诉讼法）：一个群体性法律保护的完美方案？》，《中国法学》2010年第1期，第160页。
[31]参见前引[4]，范愉书，第440-447页。
[32]参见王福华：《代表人诉讼之替代改革》，《上海交通大学学报》（哲学社会科学版）2006年第5期，第19页。
[33]参见肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究—以中、美、德三国为中心的比较法考察》，《中国法学》2007年第5期，第146页。
[34]参见张嘉军：《多元化：两大法系群体性纠纷解决机制的当代走向—兼论我国群体性纠纷解决机制的未来趋势》，《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2008年第4期，第53页。
[35]参见王福华：《法院的司法能力与代表人诉讼》，《烟台大学学报》2006年第4期，第391页。
[36]参见前引[4]，范愉书，第301-434页。
[37]这个方向的初步尝试，参见前引[8]，第81-101页。
[38]范愉教授也指出了这一点。参见前引[4]，范愉书，第447 -448页。
